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福州市城市房屋拆迁管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 01:09:28  浏览:9484   来源:法律资料网
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福州市城市房屋拆迁管理办法

福建省人大常委会


福州市城市房屋拆迁管理办法

福建省人民代表大会常务委员会


(1998年8月31日福州市第十一届人民代表大会常务委员会第五次会议通过2000年7月28日福建省第九届人民代表大会常务委员会第二十次会议批准)

第一章 总则

第一条 为了加强城市房屋拆迁管理,保护拆迁人和被拆迁人的合法权益,保障城市建设顺利进行,根据国务院《城市房屋拆迁管理条例》的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 凡在本市规划区范围内,按照建设程序取得批准,在国有土地上进行建设,必须拆除原有房屋及其附属物的,适用本办法。

第三条 本办法所称拆迁人,是指依法取得房屋拆迁许可证件的单位或者个人。

本办法所称被拆迁人,是指被拆除的房屋及其附属物的所有人(包括代管人、国家授权的国有房屋管理人)和使用人。

第四条 城市房屋拆迁必须符合城市规划和有利于城市旧区改建。

第五条 房屋拆迁应当遵循妥善安置、合理补偿和先安置、后拆除的原则。

拆迁人应当按照本办法的规定,对被拆迁人进行安置和补偿,不得损害被拆迁人的合法权益。被拆迁人应当服从城市建设需要,按期搬迁,不得借故拖延,不得索取本办法规定以外的安置和补偿。

第六条 房屋拆迁实行货币安置或一次性房屋安置。鼓励货币安置。

房屋拆迁安置方式,按照被拆迁人的意愿和拆迁人的资金、房源状况,经双方协商,由被拆迁人自行选择。

第七条 福州市房地产管理局是本市城市房屋拆迁工作的主管部门(以下简称拆迁主管部门,负责组织实施本办法。其主要职责是:

(一)拟定拆迁安置的政策和实施性规定,报市人民政府批准后组织实施;

(二)依法审查批准拆迁申请,审定安置方式、安置地点,核发《房屋拆迁许可证》,发布房屋拆迁公告;

(三)依法管理实施拆迁单位的资质;

(四)监督管理拆迁安置用房和安置资金的使用;

(五)检查监督拆迁安置情况,督促办理拆迁房屋的产权登记手续;

(六)裁决拆迁纠纷,处理违反本办法的行为。

拆迁主管部门不得接受拆迁委托。

第八条 各级人民政府应当加强对房屋拆迁安置工作的领导。城市规划、土地、建设、公安、工商行政管理、市容、文化教育等有关部门和单位,应当各负其责,共同保证本办法的实施。

第二章 拆迁管理

第九条 拆迁范围确定后,由拆迁主管部门公布拟拆迁的范围,并书面通知有关部门暂停办理拆迁范围内的工商登记、建房审批、产权和使用权转让、变更、户口迁入、分户等手续。因出生、军人复转退、婚嫁等确需入户或迁出的除外。正在施工的工程应立即停止施工。房屋产权管理部门应对拆迁范围内的房屋进行产权审查。

暂停办理有关手续的期限为自拆迁主管部门通知之日起6个月。逾期未另行通知的,暂停措施自行解除。在暂停期限内擅自办理的有关手续,一律不作为拆迁安置补偿的依据。

第十条 单位或个人需要拆迁房屋及其附属物的,均须向拆迁主管部门提出申请,并提交国家规定的批准文件和拆迁计划、安置方案、产权审查说明、安置用房或安置资金到位证明等。

拆迁主管部门在受理拆迁申请之日起15日内,应当作出批准或不予批准的决定。批准拆迁的,发给《房屋拆迁许可证》,同时发布房屋拆迁公告。

第十一条 实施拆迁应当取得《房屋拆迁资格证书》;拆迁人无拆迁资格证书的,必须委托有拆迁资格证书的单位实施拆迁,但因建设需要自行拆迁自有产权的房屋及其附属物的除外。

拆迁工作人员必须持有拆迁主管部门核发的拆迁工作证件,方可从事拆迁工作。对未持有拆迁工作证件的人员,被拆迁人有权拒绝与之商议拆迁安置有关事宜。

房屋拆除应当由具备保证安全条件的建筑施工单位承担,由建筑施工单位负责人对安全负责。

第十二条 拆迁人为实施拆迁而成立的拆迁组织,不得行使拆迁行政管理职权。

第十三条 拆迁人在实施拆迁以前,必须根据房屋拆迁公告,将拆迁安置有关事宜书面通知被拆迁人,并做好拆迁区域内房屋的丈量评估、调查登记工作。

第十四条 拆迁人和被拆迁人应当按照本办法规定,在房屋拆除前就拆迁安置补偿事宜签订书面协议。拆迁协议应当规定安置方式、安置地点、安置面积、补偿金额、支付方式和期限、违约责任以及当事人认为需要订立的其他条款。

拆迁人应当将拆迁安置补偿情况张榜公布,接受群众监督。

第十五条 拆迁人必须严格按照规划部门批准的拆迁范围实施拆迁,不得扩大或缩小拆迁范围,不得超过房屋拆迁公告规定的拆迁期限。

第十六条 拆迁人和被拆迁人应在拆迁协议履行完毕之日起3个月内,分别向房屋产权管理部门、土地管理部门办理房屋产权和土地使用权的注销、变更、转移登记手续。拆迁人应当及时、完整、准确地填报拆迁安置补偿表,做好拆迁安置补偿资料档案工作。在安置结束后6个月内,应将拆迁安置资料档案报送拆迁主管部门。拆迁主管部门应当建立、健全拆迁档案制度。

第十七条 法律、法规对拆迁社会事业设施、市政公共设施、军事设施、华侨和归侨侨眷房屋、教堂、寺庙、文物古迹,砍伐树木、搬迁古树名木等另有规定的,依照有关法律、法规的规定执行。

第十八条 拆迁主管部门应当对房屋拆迁活动进行检查。被检查者应当如实提供情况和资料;检查者有责任为被检查者保守技术和业务秘密。

第三章 拆迁安置

 

第一节 货币安置

第十九条 货币安置是指将被拆迁房屋折算成货币,由被拆迁人自行安置。

第二十条 货币安置款的计算公式为:货币安置款=被拆迁地段不同区位普通商品房屋的基本价格×被拆迁房屋建筑面积-被拆迁人应支付的差价款。

被拆迁地段不同区位普通商品房屋的基本价格,由市人民政府核定,并在每年第一季度末予以公布。

第二十一条 下列情形不适用货币安置:

(一)被拆迁私有房屋的共有人或被拆迁公有房屋各使用人,对安置方式的选择达不成一致意见的;

(二)房屋产权有纠纷、权属不清或产权人下落不明的;

(三)被拆迁私有房屋的产权人和使用人对安置达不成一致意见的;

(四)拆除有抵押权的房屋,抵押权人和抵押人未重新设立抵押权或抵押人未清偿债务的。

第二十二条 公有房屋拆迁的货币安置协议签订后10日内,拆迁人应当将货币安置款以房屋所有权人的名义,存入市住房资金管理中心银行专户。

第二十三条 公有房屋拆迁,以货币安置款购买房屋的,应当向市住房资金管理中心提交房屋拆迁货币安置协议、购房合同和存款凭据。市住房资金管理中心应当按照购房合同的约定,在存款限额内支付购房款。

第二十四条 私有房屋拆迁的货币安置协议签订后10日内,拆迁人应将货币安置款支付给原房所有权人。

第二十五条 以货币安置款在本市购买房屋的,视同房屋安置。

第二节 房屋安置

第二十六条 一次性房屋安置是指不采取过渡、回迁的方式而一次到位的房屋安置。

第二十七条 拆除被拆迁人的住宅房屋,应当以原建筑面积为基础进行安置,并按下列规定办理:

(一)以被拆除房屋的房屋所有权证或合法租赁凭证为计户依据;

(二)标准房型的建筑面积分别为45、60、75、90、105平方米。安置建筑面积超过1055平方米的,可以分房型安置;

(三)安置用房的标准房型应符合国家规定的建筑规范;

(四)一次性安置应当根据不同的房屋拆迁地段等级,在市人民政府核定的幅度内增加安置面积后,就近上靠标准房型安置;

(五)上靠标准房型后,被拆迁人实际增加的建筑面积不满7平方米的,可上调一个房型安置。

第二十八条 拆迁出租的住宅房屋,所有权人要求产权调换的,原租赁关系应继续保持,但合同规定不保持的除外。所有权人不要求产权调换,也不要求货币安置的,拆迁人应按规定对承租人进行安置,对所有权人进行补偿。

第二十九条 拆迁经营性用房按下列规定安置:

(一)拆迁商业、服务业经营性用房,一般实行一次性安置,并在规定幅度内增加安置面积。但拆迁人建设经营性用房,其使用功能、布局结构、经营项目和档次适宜安置被拆迁人的,拆迁人应当对被拆迁人实行就地安置;

(二)安置经营性用房的,被拆迁人应服从安置用房的建设布局及经营性质;

(三)在敞开式经营性用房中安置的,应安置的经营性用房建筑面积不足20平方米的,实行货币安置,但被拆迁人愿意以商品房价补足面积的除外;

(四)未经市城市规划管理局批准,市房地产管理局确认,将非经营性用房改作经营性用房的,不予安置经营性用房。

拆迁非住宅的非经营性用房,拆迁人应按原房屋的用途和应安置地段的建筑面积给予安置。

第三十条 因国家重点建设、政府统一组织实施拆迁的工程项目和专项市政公共设施建设需要拆迁房屋的,其安置方式、安置地点和补偿标准等由市人民政府根据建设项目的性质、工期要求另行规定。

第三十一条 有产权纠纷、权属不清或产权人下落不明的房屋,在房屋拆迁公告规定的搬迁期限内未能解决的,由拆迁主管部门组织拆迁当事人对被拆除房屋作勘察记录,向公证机关办理证据保全,并由拆迁人提出补偿安置方案,经拆迁主管部门批准后,可以先行拆除。

第三十二条 对拆迁设有抵押权、典权的房屋实行产权调换的,由当事人重新签订抵押或典当协议。在拆迁主管部门公布的规定期限内达不成协议的,由拆迁人参照本办法第三十一条规定实施拆迁。

第三十三条 拆除城郊结合地和规划近期开发区范围内的农民住宅房屋,应当按照城市规划实行统一拆建、安置。

被拆迁人已经另行划地建房,并且达到规定标准的,只给补偿,不予安置。

第三十四条 安置用房按下列规定计价:

(一)拥有住宅产权的被拆迁人,实行产权调换的,相等建筑面积部分和一次性安置应增加的建筑面积部分,按安置用房建筑安装造价计价;因就近上靠标准房型增加的建筑面积按成本价80%计价;因上调一个房型安置增加的建筑面积按成本价计价;因分房型及其他原因增加的建筑面积按商品房价计价。

(二)私房所有权与使用权同属一人时,被拆迁人不实行产权调换和货币安置,但要求租住安置用房的和公房承租户继续承租安置用房的,相等建筑面积和一次性安置应增加的建筑面积部分不收取分配费;超出部分按安置用房建筑安装造价25%收取分配费。私房所有权人不实行产权调换的私房承租户相等面积和一次性房屋安置应增加的建筑面积部分,收取安置用房建筑面积建筑安装造价15%的分配费,超过部分收取25%分配费。

(三)以产权调换形式偿还的非住宅房屋,偿还建筑面积与应安置建筑面积相等部分,按照重置价格结算结构差价;偿还建筑面积超过应安置建筑面积的部分,按照商品房价格结算。

第三十五条 拆除违章建筑或超过使用期限的临时建筑不予安置和补偿,并由所有人或使用人自行拆除。逾期拒不拆除的,依法拆除。拆除未超过批准使用期限的临时建筑,给予适当补偿,不予安置。

第三十六条 因国家重点建设或市政公共设施建设,拆迁住房实行一次性房屋安置确有困难的,经拆迁主管部门批准,可以实行临时周转过渡安置。

过渡房由拆迁人负责提供;被拆迁人自行过渡的,应当允许。

临时周转过渡安置期间,除国家政策调整和不可抗力外,不得超过2年;安置用房属高层建筑的,不得超过3年。

第三十七条 安置用房建设配套齐全,并经竣工综合验收合格后,方可投入使用。

拆迁人在安置用房交付使用时,应向被拆迁人提供房屋质量保证书和房屋使用说明书。

第四章 拆迁补偿

第三十八条 拆迁补偿价格按房屋及其附属物的类别、等级、项目和标准,由市人民政府本着公平合理、等价有偿的原则,结合本市具体情况制定。

第三十九条 房屋拆迁补偿按下列规定计价;

(一)拥有住宅房屋产权的被拆迁人,实行产权调换的,安置用房建筑面积与原房建筑面积等量部分,按原房重置价格结合成新计价。

(二)被拆迁住宅所有权与使用权同属一人时,被拆迁人不要求产权调换和货币安置,但要求租住安置用房的,按原房建筑面积的重置价格结合成新补偿。所有权与使用权分属二人时,不实行产权调换的,按原房建筑面积的重置价格结合成新计价。

(三)拆迁国家机关、房地产管理局管理的国有房屋,按原房建筑面积和一次性房屋安置应增加的建筑面积归还产权,互不计价。

第四十条 被拆迁人自行过渡,在规定的过渡期内,拆迁人应付给临时安置补助费。逾期未给予房屋安置的,从逾期之月起,每月应付给3倍的临时安置补助费;超过半年的,每月应付给6倍的临时安置补助费。由拆迁人提供周转房过渡,逾期未给予房屋安置的,从逾期之月起拆迁人应按月标准付给临时安置补助费。

被拆迁人实行一次性房屋安置的,拆迁人应付给搬家补助费;临时安置的,加倍发给搬家补助费。

第四十一条 因拆迁造成停产、停业的,停产、停业期间,拆迁人应对被拆迁单位的在册职工按本市最低工资标准、社会保险金额及国家规定的物价补贴给予补偿;对离退休人员给付规定的医疗保险费用;对个体工商户按本市最低工资标准实行经济补助。对上述被拆迁人均应发给搬迁费用。

被拆迁人因参加拆迁会议或搬迁的,由拆迁人给予3~5日的误工补助。

第五章 纠纷处理和法律责任

第四十二条 拆迁人与被拆迁人对补偿形式、补偿金额、安置用房面积、安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限,经协商达不成协议的,可以直接向人民法院提起诉讼,也可以由拆迁主管部门裁决。被拆迁人是拆迁主管部门的,由市人民政府裁决。

当事人对裁决不服的,可以在接到裁决书之日起15日内向人民法院起诉。在诉讼期间如拆迁人已给被拆迁人作了安置或者提供了周转房的,不停止拆迁的执行。

因履行拆迁安置补偿协议发生纠纷的,可依法向人民法院提起诉讼。

第四十三条 在房屋拆迁公告规定的或者本办法第四十二条第一款规定的裁决作出的拆迁期限内,被拆迁人无正当理由拒绝拆迁的,市人民政府可以作出责令限期拆迁的决定;逾期不拆迁的,由拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁;属市政建设项目,经市人民政府批准,拆迁主管部门可予以强制拆迁。

第四十四条 有下列行为之一的,由拆迁主管部门根据情节予以警告、责令停止拆迁、吊销有关拆迁证件,没收非法所得,并可按拆迁安置补偿总费用的1%~5%处以罚款:

(一)未取得《房屋拆迁许可证》,或者未按《房屋拆迁许可证》的规定擅自拆迁的;

(二)委托无《房屋拆迁资格证书》单位拆迁的,或者无《房屋拆迁资格证书》擅自拆迁的;

(三)未对被拆迁人妥善安置,强行拆迁,或者超越、缩小批准范围拆迁的;

(四)擅自提高或降低补偿标准,扩大或缩小补偿、安置范围的;

(五)逃避监管,擅自变卖安置用房或转移、挪用安置资金的;

(六)安置用房质量不合格或配套设施不齐全,造成被拆迁人逾期安置的;

(七)拒不按照规定报送拆迁安置报表或拆迁资料档案的。

第四十五条 拆迁人无正当理由超过拆迁期限或者擅自延长过渡期限的,由拆迁主管部门责令其限期改正,并可对拆迁人予以警告,或处以30000~50000元罚款。由于拆迁人的过失造成被拆迁人经济损失的,拆迁人应承担赔偿责任。

第四十六条 拆迁人在房屋交付使用时,未及时提供房屋质量保证书和房屋使用说明书而造成被拆迁人损失的,应承担赔偿责任。

第四十七条 因拆迁损坏四邻建筑物、构筑物和其它设施的,由拆迁人负责修复或给予相应赔偿。

第四十八条 被拆迁人违反协议,擅自拆除房屋及其附属物,获取建筑材料,或者拒绝腾退周转房的,由拆迁主管部门责令其停止违法行为,归还所得的建筑材料,限期退还周转房,并可对被拆迁人予以警告或处以300~1000元罚款。

第四十九条 被处罚的当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知书之日起60日内向作出处罚决定的上一级行政机关申请复议。当事人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。当事人也可直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议,也不向人民法院起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

第五十条 扰乱拆迁工作秩序,煽动闹事,损坏或哄抢财物,强占房屋,阻碍拆迁主管部门工作人员依法执行公务的,按治安管理处罚条例规定给予处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五十一条 拆迁主管部门及其工作人员、实施拆迁单位的工作人员玩忽职守、滥用职权、收受贿赂、敲诈勒索、徇私舞弊的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附则

第五十二条 一次性安置应增加的面积、拆迁补偿价格、临时安置补助费、搬家补助费标准经省人民政府授权,由福州市人民政府批准。

第五十三条 本办法的应用解释权属福州市人民政府。

第五十四条 市辖各县(市)的城镇房屋拆迁管理,可参照本办法施行。

第五十五条 本办法自公布之日起施行。

1991年9月15日福州市人大常委会颁布施行的《福州市城市房屋拆迁管理办法》同时废止。

本办法生效前已发布拆迁公告的,拆迁安置、补偿按原办法执行。

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公布《2008年进口许可证管理货物目录》

商务部 海关总署


公布《2008年进口许可证管理货物目录》

商务部、海关总署公告2007年第100号


  根据《中华人民共和国对外贸易法》、《中华人民共和国货物进出口管理条例》,现发布《2008年进口许可证管理货物目录》,并就有关问题公告如下:

  2008年实行进口许可证管理的货物1种,为消耗臭氧层物质,总计10个8位HS编码(含57个10位HS编码)。

  本目录自2008年1月1日起执行。《2007年进口许可证管理商品目录》同时废止。

  附件:2008年进口许可证管理货物目录



                             商   务   部
                             海  关  总 署
                           二〇〇七年十二月二十四日

附 件
2008年进口许可证管理货物目录
货物种类 HS编码 货 物 名 称 单位
2903191010 1,1,1-三氯乙烷(甲基氯仿)(用于清洗剂除外) 公斤
2903191090 1,1,1- 三氯乙烷(甲基氯仿)(用于清洗剂的) 公斤
2903399020 溴甲烷(别名甲基溴) 公斤
2903410000 三氯氟甲烷(CFC-11) 公斤
2903420000 二氯二氟甲烷(CFC-12) 公斤
2903430010 三氯三氟乙烷,用于清洗剂除外(CFC-113) 公斤
2903440010 二氯四氟乙烷(CFC-114) 公斤
2903440090 氯五氟乙烷(CFC-115) 公斤
2903451000 氯三氟甲烷(CFC-13) 公斤
2903460020 溴三氟甲烷(Halon-1301) 公斤
消耗臭氧 2903491011 一氟二氯甲烷 公斤
层物质 2903491012 二氟一氯甲烷 公斤
2903491013 一氟一氯甲烷 公斤
2903491014 一氟四氯乙烷 公斤
2903491015 二氟三氯乙烷 公斤
2903491016 1,1,1-三氟-2,2-二氯乙烷 公斤
2903491017 1,1,1,2-四氟-2-氯乙烷 公斤
2903491018 一氟三氯乙烷 公斤
2903491019 二氟二氯乙烷 公斤
2903491021 三氟一氯乙烷 公斤
2903491022 一氟二氯乙烷 公斤
2903491023 1-氟-1,1-二氯乙烷 公斤
2903491024 二氟一氯乙烷 公斤
2903491025 1,1-二氟-1-氯乙烷 公斤
2903491026 一氟一氯乙烷 公斤
2903491027 一氟六氯丙烷 公斤
2903491028 二氟五氯丙烷 公斤
2903491029 三氟四氯丙烷 公斤
2903491031 四氟三氯丙烷 公斤
2903491032 五氟二氯丙烷 公斤
2903491033 1,1,1,2,2-五氟-3,3-二氯丙烷 公斤
2903491034 1,1,2,2,3-五氟-1,3-二氯丙烷 公斤
2903491035 六氟一氯丙烷 公斤
2903491036 一氟五氯丙烷 公斤
2903491037 二氟四氯丙烷 公斤
2903491038 三氟三氯丙烷 公斤
2903491039 四氟二氯丙烷 公斤
2903491041 五氟一氯丙烷 公斤
2903491042 一氟四氯丙烷 公斤
2903491043 二氟三氯丙烷 公斤
2903491044 三氟二氯丙烷 公斤
2903491045 四氟一氯丙烷 公斤
2903491046 一氟三氯丙烷 公斤
2903491047 二氟二氯丙烷 公斤
2903491048 三氟一氯丙烷 公斤
2903491049 一氟二氯丙烷 公斤
2903491051 二氟一氯丙烷 公斤
2903491052 一氟一氯丙烷 公斤
3824710011 二氯二氟甲烷和二氟乙烷的混合物(R-500) 公斤
3824710012 一氯二氟甲烷和二氯二氟甲烷的混合物 (R-501) 公斤
3824710013 一氯二氟甲烷和一氯五氟乙烷的混合物(R-502) 公斤
3824710014 三氟甲烷和一氯三氟甲烷的混合物(R-503) 公斤
3824710015 二氟甲烷和一氯五氟乙烷的混合物 (R-504) 公斤
3824710016 二氯二氟甲烷和一氟一氯甲烷的混合物(R-505) 公斤
3824710017 一氟一氯甲烷和二氯四氟乙烷的混合物(R-506) 公斤
3824710018 二氯二氟甲烷和二氯四氟乙烷的混合物(R-400) 公斤
《专利代理条例》是规范专利代理行业的一部重要行政法规,自20年颁布以来,对规范专利代理行业、促进知识产权发展做出了重大的贡献,但我国专利法自1985年颁布以来,已经经历了三次修订,专利代理行业也有了十足的进步,《专利代理条例》中的大部分规范与知识产权发展现状不再符合,而专利代理行业在发展过程中出现了新的问题,需要有法律去规范,迫切需要对《专利代理条例》进行修订,以适应行业发展,促进我国专利事业的发展。2011年2月11日国务院法制办公布了《专利代理条例(修订送审稿)》(以下简称《送审稿》),并公开征求意见。《送审稿》对《专利代理条例》作了重大修订,由现有的28条增加至55条,内容大大丰富,有很多的亮点,必将促进专利代理行业的发展,但仍有部分条款不尽合理,还应进一步完善。

一、《送审稿》的亮点
1、将“专利代理人”变更为”专利代理师”,以提高专利代理师的社会声誉和社会地位;2、规范了专利代理师资格证、执业证的取得、注销、吊销等程序;3、明确了专利代理机构属中介机构的性质;4、完善了专利代理机构的申办条件及审批程序;5、加强了对专利代理师、专利代理机构的监督机制,规范了公平竞争程序;6、规定专利代理师、专利代理机构的社会援助义务,以增强专利代理师、代理机构的社会责任感;7、内容更加充实,由现有的20多条增加至55条,使得条例更具有操作性。《送审稿》的诸多修订亮点,充分显示了国家队《专利代理条例》的重视,同时也显示了国家队专利代理行业,对国家知识产权发展的重视程度。《送审稿》的亮点也被很多媒体报道并分析,再次不再赘述。

二、进一步修订建议
(一)关于专利代理师的定义
根据《送审稿》第六条规定:专利代理师,是指持有《专利代理师资格证》和《专利代理师执业证》的人员。首先,该条款存在重复定义,因为根据《送审稿》第九条规定,只有取得代理师资格的人,才可以申请领取代理师执业证,即取得代理师执业证的人必定具备代理师资格,送审稿规定代理师指持有代理师资格证和代理师执业证,其内容显然存在重复定义;第二,代理师资格证是一种资格,送审稿用“持有”不太合适,如果代理师资格证或代理师执业证遗失了,在补办期间,代理师显然不持有两证,如果按送审稿规定,他们就不再是代理师,而事实上,代理师证补办期间,仍然是代理师;第三、代理师的定义中没有强调代理师应执业,按照有关规定对代理师的年审要求,代理师执业期间,必须实际执业,否则其执照可能不能年审通过,故代理师定义中应当含有代理师执业这一部分。《律师法》规定,律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。《注册会计师法》规定,注册会计师是依法取得注册会计师证书并接受委托从事审计和会计咨询、会计服务业务的执业人员。送审稿完全可以借鉴上述成熟立法的规定,对专利代理师做出更精准的定义。
《送审稿》第六条修订建议:本条例所称专利代理师,是指依法取得专利代理师执业证,接收委托或指定,为当事人提供专利事务服务的执业人员。

(二)关于取得专利代理师资格的限制
无论是现行《专利代理条例》还是《专利代理人考试办法》,都规定,申请取得专利代理师资格必须是理工科专业学历,也即文科专业学生无报考资格,《送审稿》也不例外。立法之所以做上述规定,主要是考虑到专利代理师业务的专业性,理工科背景的人员更容易理解相关技术文件,更容易和发明人、设计人交流,究其根本,这里的理工科教育背景的行业准入限制,其本质是对代理师的知识领域的要求,以保障专利代理服务的质量,为专利权保护夯实基础。
这种限制看上述似乎合理,但实际上有弊端:第一,限定理工科背景专业,完全堵死了只有文科背景的人员的考试资格和入行资格,限制了专利代理师队伍的壮大;第二、按有关分类,数学专业属于理科专业,可以报考专利代理人,但一个学数学专业的人很难说他们对工科技术了解多少,他们与发明人交流起来,除了数学公式外,同样存在障碍,而纯粹数学上的突破不能申请专利,按理说,他们也不应参加专利代理师资格,但现行规定却没有限制,故这对文科生是不公平的;第三,执业资格的专业限制,实属行业准入限制,是行业垄断,这有违公平原则。事实上,能否与发明人交流或提供优质的服务,其根本在于专利代理人自身以及行业的竞争状况,一个负责人的代理人在加上激烈的行业竞争,必将促使其提供优质的服务,即便他们没有教育背景,也可以通过学习得到补充,不负责任的代理人,无论他是否有理工科背景,都会被市场竞争而淘汰掉,故,是否有理工科背景不应成为取得代理师资格的限制条件,应当由市场竞争来决定,如果只是面不够,也会被行业竞争所淘汰;第四,《送审稿》第八条规定的不通过资格考试而核发专利代理人资格证的人员中并为要求必须是理工科专业,这就是说非理工科专业的人员也可能取得专利代理师资格,这显然不公平。
我国《律师法》并没有把法学或相关专业作为取得律师资格的限制条件,《注册会计师法》也没有把会计或相关专业作为限制条件,事实上有很多非法律专业的律师、非会计专业的注册会计师取得了优异的成绩,在行业内有极高的声誉,他们的存在也促进了行业的发展,也相应说明行业准入限制过多不利于行业的发展壮大,应该吸取兄弟行业的立法经验。
另外,《送审稿》统一要求取得专利代理师资格的人必须具备本科以上学历,而没有对我国特别偏远贫困地区给予适当照顾,对然在考试过程中,有“地方证”在照顾欠发达的地区,但这仍不足以解决偏远低于专利代理人才欠缺的难题。拥有数十万人的律师行业,在规定取得律师资格的人员的学历时,对偏远贫困地区也给予了适当放宽的照顾,建议《送审稿》也应吸取兄弟行业的立法经验,对特别频宽偏远地区人员的报考条件给予适当放宽。
《送审稿》第七条修订建议:拥护中华人民共和国宪法,并具备下列条件的中国公民,可以申请国务院专利行政部门颁发专利代理师资格证:
(一)品行良好;
(二)十八周岁以上,具有完全民事行为能力;
(三)具有高等院校本科以上学历;
(四)通过国务院专利行政部门举办的全国专利代理师资格考试。
对于特别偏远、平困地区的考生,可以是高等院校专科以上学历,具体范围及执业要求,由国家知识产权制定办法规范。

(三)关于专利审查员从事专利代理师职业问题
《送审稿》的内容,专利代理师资格分两种情况取得:一是通过统一的代理师考试有国务院专利部门取得;一是不通过统一考试,而由国务院专利部分核发取得,其对象限定专利审查员或专利法律研究人员,如果可以授予专利审查员专利代理师资格,必将使大量的专利审查员涌入专利代理行业,虽然专利审查员都是专利审查的专家,但专利代理师的首要目的是扩大专利权的保护范围,而专利审查员很多事限制专利权的保护范围,如何既能获得较大的保护范围而又能获得授权,是专利代理师考虑的重点,却不是专利审查员考虑的重点,二者还是有所不同。就拿律师职业和法官职业来说,从没有法律规定,当几年法官后不通过司法考试就可以申请律师执业。授予专利审查员专利代理师资格,对广大专利代理人来说是很不公平的。
具有丰富工作经验的审查员加入专利代理师队伍固然会促进专利代理师行业的壮大发展,但也会导致专利审查队伍人才流失,降低专利审查员队伍的业务能力,把我不好专利审查这一关,就不能促进专利代理师的工作质量;一个合格审查员的培养,一般需要五年左右的时间,五年后审查员为了更好的发展去从事专利代理业务,对国家来说也是一种不小的损失;也会某种程度上说,专利代理人也是专利审查员的学生,专利代理师经过多次与专利审查员交流沟通后,不仅能及时发现自己工作的不足,更重要的是也能悟到如何提高自己的专利代理水平。
由于《送审稿》没有限制专利审查员报考专利代理师资格考试,故而专利审查员可以通过考试取得专利代理师资格,但《送审稿》未对专利审查员担任代理师后的执业做任何限制,这不得不说是一个重大的纰漏。专利审查员在专利申请、复审、无效程序中相当于法院的法官,其长达十年的工作,他们将建立广泛而又稳定的“同事关系”,他们离开审查岗位进入代理行业,在专利申请、复审、无效程序中也极为有利,过去的同事关系,使得他们比其他代理师具有先天的优势,他们更容易获得客户的信任,他们的请求更容易获得支持,无审查员经历的代理人显然无法和他们竞争。某些专利代理机构对外宣称他们的专利代理人曾担任专利审查员,保证申请授权,进而收取高额代理费,类似这样的不正当竞争也不乏少数。审查员离职后担任代理人也容易滋生腐败和不正当竞争,这样的相似案例不乏少数,商务部条法司郭京毅案便是典型。
专利审查员和专利代理师的关系就如同法官和律师时间的关系,专利审查员转行做专利代理人相当于法官去做律师,其与原单位的因缘难以保障专利审查、复审、无效程序的公平性,虽然专利申请、复审不存在双方当事人,但社会公众实际上就是专利申请、复审程序的另一方当事人,如果审查程序不公正,必将对社会公众不公平,故,即便是审查员可以入职专利代理师,也应对其从业有所限制,《律师法》就明确规定,法官、检察官离任后两年内不得担任诉讼代理人或辩护人,《法官法》等法规都有类似规定,这些规定对避免了诉讼程序的不公正,不正当竞争起了重大的作用,《送审稿》应当吸纳上述类似规定,对专利审查员从事专利代理师有所限制,以避免不正当竞争及专利审批程序的不公正。
修改建议:
第一,删除授予专利审查员专利代理师的规定。最理想的是:专利审查员必须通过专利代理师资格考试。即统一代理师和专利审查员的资格考试,就向法院和律师资格统一考试一样。
第二,新增规定:专利审查员离职后五年内,不得担任专利申请、复审、无效业务,只能从事诉讼的专利法律事务以及其他不对国家知识产权局的法律事务。

(四)关于专利代理机构的组织形式
根据《送审稿》的规定,专利代理机构的组织形式包括普通合伙制企业、特殊的不同合伙企业和有限责任公司,律师事务所也可以申请开办专利代理业务,开办专利代理业务的律师事务所也受专利代理条例及相关法规调整,故取得专利代理资质的律师事务所是专利代理机构的组成部分。而《合伙企业法》和《送审稿》明确规定,设立合伙企业必须到工商部门登记,但根据《律师法》的规定,设立律师事务所不需要到工商部门登记,律师事务所显然不属于合伙制企业,相对应的也不属于专利代理机构,这显然不合适。故在规范律师事务所的组织形式时应当包括律师事务所,当然在规定专利代理机构设立条件时,也应有所区别。
修改建议:第十七条 专代理代理机构包括不同合伙企业、特殊合伙企业或者专利代理公司以及依照本条例及相关法规规定取得专利代理资质的律师事务所。
同时,对合伙制专利代理机构的设立条件中,明确律师事务所开办专利代理机构的遵照条例第三十条规定执行。

(五)专利代理机构的合伙人或股东的资格问题
根据《送审稿》的规定,专利代理机构的股东或合伙人必须是专利代理师,法人或非专利代理师不能成为专利代理机构的股东,之所以这样规定,其目的无非是保障专利代理机构的服务质量,但这样的限制条件也限制了专利代理机构的服务和壮大,行业力量微小。在现实生活中,有一大批专利代理机构的合伙人或股东仅仅是名义股东,并不是真实的出资人,也充分说明这样的限制并不合理。专利代理师都是工科出生,无论是教育背景还是他们的资金实力都可能有限,作为股东的专利代理人不仅要管理代理机构,还要从事专利代理业务,这致使他们无法抽出充分的时间和资金管理代理机构,事实上企业的管理能力和资金是影响企业发展的重大因素,我国很多专利代理机构做不大的一个重要原因是管理能力及资金实力无法跟上企业的发展需要,而相对比较大的代理机构几乎都是当时改制的或是律师事务所,例如柳沈律师事务所等。专利代理机构要发展壮大,必须有大量优秀人才的注入,而优秀的人才的注入,往往要给予高额的报酬,并通过好的管理方式将他们留下,但大部分代理机构都无法给予高报酬,导致了大量人才流失。同时,开办抓里代理业务的律师事务并不要每个合伙人都是专利代理师,这使得其他代理机构输在了起跑线上。为促进专利代理机构及代理行业的壮大,对专利代理机构的投资人的范围应适当放宽。
《送审稿》规定申请作为专利代理机构的股东或合伙人的,年龄不得超过65周岁。这一规定,将合伙人的年龄限定为65随以下,实际上是限制了公民财产权中的处分运用的权利,也是不公平公正的。事实上,如果代理人65岁之前担任股东或合伙人的,65岁之后仍可以担任股东,并没有哪一部法律规定,65岁以上的代理人不能担任股东,必须把其转让其股权,年龄限制显然也不公平。
《送审稿》对专利代理机构股东或合伙人的条件限制,可能是将公民的投资权和执业资格相混同,这确实很遗憾。但是如果不对代理机构的股东或合伙人做任何限制,这也不合理,但只需做部分限制即可,即规定至少有几名合伙人应满足条例规定的限制条件,这也既可以保障专利代理机构的服务质量,也可以促进行业发展壮大。
修改建议:
第十七条(第二款) 专利代理机构为合伙企业的,至少有三名合伙人为专利代理人;专利代理机构为优先责任公司的,应当有五名以上的股东为专利代理人。
第十九条 专利代理机构的专利代理人为股东或合伙人的,应当符合下列条件:
品行良好;
持有专利代理师资格:
具有两年以上专利代理师职业经历;
能够专职从事专利代理业务;
专利代理机构的法定代表人应当是股东,并应是专利代理人。
删除“专利代理人65岁以上的专利代理人担任股东”的限制。


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