“消费者诉电影院禁止外带饮料侵权”一案评析/胡银月

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湖北省人大常委会


规范性文件备案审查工作规程

（2009年5月31日湖北省第十一届人民代表大会

常务委员会第三十二次主任会议通过）



为了保证宪法、法律、行政法规在本省行政区域内的遵守和执行，根据《中华人民共和国立法法》、《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》（以下简称《监督法》）和我省实施《监督法》办法的有关规定，结合省人大常委会工作实际，制定本规程。

第一条 报送省人大常委会备案的规范性文件范围：

（一）省人民政府、武汉市人民政府制定的规章；

（二）省人民政府发布的决定、命令、规定、办法、细则等；

（三）市、州、直管市、神农架林区人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定；

（四）有解释权的机关对地方性法规、自治条例和单行条例所作出的解释。

武汉市人民政府制定的规章，在报省人大常委会备案的同时，还应当报武汉市人大常委会备案。

第二条 前条规范性文件制定机关在该文件公布或者通过后三十日内，提出备案报告，经本机关负责人签署后，连同规范性文件文本及相关材料一式十份，报省人大常委会备案。

备案报告为上报公文，其格式由版头、发文字号、签发人、标题、主送机关、正文、发文机关署名、成文时间、印章等部分组成。

一个备案报告报备一件规范性文件。

第三条 报送备案的规范性文件，国家机关、社会团体、企业事业组织和公民，向省人大常委会提出的书面审查要求、审查建议，由省人大常委会办公厅文书处负责接收、登记、存档，并按照省人大各专门委员会和工作机构的职责分工提出办理意见后，报常委会分管副秘书长批转有关专门委员会和工作机构研究。

第四条 专门委员会或者工作机构自收到备案的规范性文件之日起三十日内，对该规范性文件是否存在下列情形进行审查：

（一）超越权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；

（二）同法律、法规规定相抵触的；

（三）违反法定程序的；

（四）有其他不适当的情形的。

第五条 专门委员会或者工作机构审查发现规范性文件有前条所列情形之一的，可以通知该规范性文件制定机关派员说明情况，并根据情况，报常委会分管副主任同意后，向文件制定机关提出书面审查意见。

第六条 报送的规范性文件涉及两个或者两个以上专门委员会和工作机构，需要联合审查的，或者专门委员会和工作机构认为有必要与法制委员会联合审查的，报常委会分管副主任同意后，可以联合进行审查。

第七条 专门委员会或者工作机构对规范性文件进行审查时，可以征求省人大常委会立法顾问组成员、有关专家、组织的意见。

第八条 规范性文件制定机关自收到省人大常委会有关书面审查意见之日起三十日内，应当向相关专门委员会或者工作机构书面反馈是否修改的意见并说明理由。

专门委员会或者工作机构认为规范性文件制定机关不予以修改的意见不当的，应当及时向常委会分管副主任报告，并进一步与该文件制定机关沟通；仍不能形成一致意见的，应当自收到反馈意见之日起十五日内向主任会议提出处理意见或者依法提出建议撤销该规范性文件的议案，由主任会议决定提请常委会会议审议。

第九条 省人大常委会审查认为武汉市人民政府制定的规章有法定不适当情形的，经主任会议同意后，可以交由省人民政府或者武汉市人大常委会研究处理，并在三个月内，向省人大常委会报告处理结果。

第十条 人民政府、人民法院、人民检察院和下级人大常委会认为有关规范性文件不适当，向省人大常委会书面提出审查要求的，参照本规程有关备案审查的规定办理。

第十一条 前条以外的国家机关、社会团体、企业事业组织和公民，向省人大常委会书面提出规范性文件审查建议的，由有关专门委员会或者工作机构研究；必要时，报常委会秘书长同意后，由有关专门委员会进行审查。

第十二条 有关专门委员会或者工作机构根据情况，以适当方式将研究或者审查的意见告知提出审查要求或者审查建议的单位或个人。

第十三条 专门委员会或者工作机构发现省人民政府所属部门制定的文件有不适当情形的，可以提出意见报常委会分管副主任同意后，交由省人民政府研究处理并回复结果；发现本行政区域其他国家机关、组织的文件有不适当情形的，可以向有关机关提出意见和建议。

第十四条 专门委员会和工作机构办理规范性文件备案审查工作结束后，应当在三个月内将办理结果及相关材料交文书处存档。

第十五条 规范性文件备案审查工作情况纳入常委会工作报告，向省人民代表大会报告。

第十六条 规范性文件制定机关应当于每年一月底前，将其上一年度制定的规范性文件目录核报省人大常委会。

第十七条 省人大常委会法规工作室设立的规范性文件备案审查处负责相关的日常联系、综合协调工作，其主要职责是：

（一）宣传贯彻规范性文件备案审查有关的法律法规；

（二）联系、协调省人大常委会机关规范性文件备案审查的相关工作；指导下级人大常委会工作机构规范性文件备案审查的相关工作；

（三）对省人大常委会领导交办的有关备案审查的规范性文件，提出研究意见；

（四）每半年收集、汇总规范性文件备案审查工作开展情况以及开展相关综合信息的收集、研究、交流；

（五）承办与规范性文件备案审查相关的其他日常工作。

关于《规范性文件备案审查

规程（草案）》的说明



省人大常委会法规工作室

主任会议：

现就拟订《规范性文件备案审查规程（草案）》汇报如下：

一、制定《规范性文件备案审查规程》的必要性和主要依据

规范性文件备案审查是人大常委会监督工作中的一个重要组成部分，是维护国家法制统一的一项重要工作。省十届人大常委会主任会议于2006年底通过了《关于办理报送省人大常委会备案的规范性文件审查工作的意见》（以下简称《意见》），2008年5月29日，省十一届人大常委会第四次会议通过了《湖北省实施〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉办法》（以下简称《实施办法》），将规范性文件备案审查工作纳入了法制化、规范化的轨道，为省人大常委会顺利、有效地开展规范性文件备案审查工作提供了法制保障。2008年12月，省人大常委会召开了全省市州人大常委会规范性文件备案审查工作座谈会，对加强和改进备案审查工作提出了要求。今年5月，省人大常委会法规工作室正式成立了备案审查处。从规范性文件备案审查工作实际情况来看，总体上是好的，但这项工作还处于起步阶段，与《监督法》以及我省《实施办法》的要求还存在一定差距，主要表现在以下几个方面的问题：一是一定程度上还存在有件不报或不及时报送的现象；二是被动审查还有待开展；三是工作程序需要进一步完善；四是有关的工作机构在职责任务和相互沟通方面还有待明确和加强。省人大常委会机关在开展学习实践科学发展观活动相关的整改方案中，提出要“完善规范性文件备案审查的相关制度”。因此，制定《规范性文件备案审查规程》十分必要。

在拟定《规范性文件备案审查规程（草案）》（以下简称《规程（草案）》）过程中，主要依据是《立法法》、《监督法》以及《实施办法》等，同时，也参考了全国人大法规备案审查工作程序和外省市的相关规定。起草中，分别征求了省人大各专门（工作）委员会办公室、法规工作室各处室、研究室各处、文书处；秘书长、各位副秘书长，各专门（工作）委员会主任委员（主任）、副主任委员（副主任），机关厅级干部，省政府法制办，武汉市人大常委会法规工作室的意见，并根据反馈的意见进行了研究修改。

鉴于我省实施《监督法》办法中已设专章对规范性文件备案审查作了规定，本规程作为具体工作制度，经秘书长办公会议讨论，提请省人大常委会主任会议审议通过。

二、《规程（草案）》的起草思路

《规程（草案）》共十七条，在具体起草过程中主要考虑了以下几个方面：一是依照我省实施办法的规定，准确把握规范性文件范围。二是理顺备案审查工作体制，充分发挥人大各方面的积极性。根据《监督法》和《实施办法》，省人大常委会是规范性文件备案审查的主体，是备案审查机关。从具体审查工作来讲，省人大常委会是依托各专门委员会和常委会工作机构来开展备案审查工作的。在人大内部既要有所分工，又要相互协作，把审查工作落实到处。三是处理好依法审查的原则性和审查结果处理方式的灵活性的关系。依据宪法和法律规定，省人大常委会对违法或者不适当的规范性文件有权予以撤销，但其目的并不在于撤销同级政府、下一级人大及其常委会制定规范性文件的数量，而是通过审查，督促同级政府和下一级人大及其常委会依法制定规范性文件，确保规范性文件的合法妥当，提高依法办事的能力和水平。因此，开展这项工作既要坚持维护国家法制统一，又要有利于改革发展稳定，既要讲法律效果，也要讲社会效果。具体来讲，审查机构要依法审查，认真研究，充分论证。经过人大有关方面共同研究，认为有关规范性文件确实违法或者不适当的，一般应当先由人大有关专门委员会或者常委会工作机构与制定机关沟通，建议制定机关自行调整或者纠正，重大问题还要主动向省委汇报，取得省委的领导和支持。只有当相关规范性文件确实违法或者不适当，经认真反复沟通仍然无法一致，有必要依法撤销的，才依法启动撤销程序。

三、主要内容和需要说明的几个问题

（一）关于报送省人大常委会备案审查的规范性文件的范围问题

本规程主要规范省人大常委会的备案审查工作。根据《立法法》、《监督法》以及《实施办法》的有关规定，《规程（草案）》将报备案审查的规范性文件的范围进一步明确为：省人民政府、武汉市人民政府制定的规章；省人民政府发布的决定、命令、规定、办法、细则等；下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定；有解释权的机关对地方性法规、自治条例和单行条例所作的解释。

武汉市人民政府制定的规章虽然须报省人大常委会备案，但从具体处理方式上可由省人大常委会将其转交省人民政府或者武汉市人大常委会研究处理。省人民政府或者武汉市人大常委会应当将处理结果向省人大常委会报告。

省人民政府所属部门制定的有关文件和其他国家机关（包括两院）制定的有关文件，按照《监督法》的规定和全国人大法工委的有关精神，不在本级人大常委会备案范围。但是，为了保障法律、法规在本省的正确实施，省人大常委会发现省人民政府所属部门以及其他国家机关制定的有关文件有不适当情形的，可以交由省人民政府研究处理和向有关机关反映。省人民政府应当向省人大常委会反馈处理结果。

（二）关于对规范性文件审查的内容问题

《立法法》第八十七条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关予以改变或者撤销：（一）超越权限的；（二）下位法违反上位法规定的；（三）规章之间对同一事项的规定不一致，经裁决应当改变或者撤销一方的规定的；（四）规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；（五）违背法定程序的。”《监督法》第三十条：“县级以上地方各级人民代表大会常务委员会对下一级人民代表大会及其常务委员会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列不适当的情形之一的，有权予以撤销：（一）超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；（二）同法律、法规规定相抵触的；（三）有其他不适当的情形，应当予以撤销的。”根据这两条的规定，《规程（草案）》对规范性文件审查的内容综合作了一条规定。

（三）关于国家机关、企业事业组织以及公民提出审查要求或者建议的适用程序问题

除了规范性文件制定机关按照规定，应当向省人大常委会报送备案以外，有关国家机关、企业事业组织以及公民可以依法提出对规范性文件的审查要求或者审查建议。审查要求与审查建议是有一定区别的。《规程（草案）》根据《监督法》和《实施办法》，就不同情况作出了下列不同的规定：

1、人民政府、人民法院、人民检察院和下级人大常委会认为规范性文件有不适当情形，向省人大常委会书面提出审查要求的，参照本规程报送备案审查的程序办理。实际上，就是也启动了备案审查程序。

2、其他国家机关、社会团体、企业事业组织和公民，向省人大常委会书面提出审查建议的，送备案审查机构研究。必要时，报常委会秘书长同意后，送有关专门委员会或者工作机构进行审查。

特此说明。


对民事诉讼中执行权分立的思考
孙秀芳　杨　桐

　　执行权是人民法院的一项重要权能，它是国家强制力的最终体现。充分有效地行使执行权，对于加强社会主义法制建设，树立人民法院权威，防止执行工作混乱，及时保障申请执行人合法权益有着十分重要的作用。但是，在现实执行工作中，由于缺乏清晰的职权划分，合理的责任机制，致使有些执行案件久执不结。同时，由于执行权力大而过于集中，又缺乏有效的监督制约，执行员怠于行使执行权，滥用执行权力，案件被人为控制暗箱操作的问题比较突出，容易使债权人合法利益受到损害。因此，有必要对执行权分立作一些思考，从机制上保证执行的效率与公正。
一、执行权分立的原则及运作机制
　　对执行权的重新认识，是基于执行方式改革的思考，执行权分立是执行方式改革的重要内容。近年来，执行难已成为社会关注的热点，是一个长期困扰法院严肃执法的难题，许多法院都在想尽办法探索克服执行难途径，但执行机制改革的问题一直未得到解决，法院的执行机制显得陈旧落后，不能完全适应新形势发展的需要。执行工作与审判工作不同，其价值取向突出的是高效率。实行执行高效率，必须改革与新形势不相适应的执行机制。
　　执行权分立，是由传统的执行权分为三权，即细化为执行命令权、执行实施权、异议审查权三项权能，使“三权”互相配合、互相监督、互相制约。
　　(一)执行命令权。是指案件进入执行程序后，由主执行法官依据民事诉讼法的规定和法院的判决书、裁定书、调解书、仲裁裁决书和公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，有权作出的强制被执行人履行义务的命令以及对妨害执行者采取强制措施的命令。执行命令权是执行中最重要的权能，行使这项权能应重点把握以下几个问题。
　　第一，执行命令是由主执法官向助执法官下达，而不是由主执法官直接向被执行人下达命令；助执法官是实施主执法官命令的对象，按照主执法官的命令严格操作。
　　第二，主执法官作出强制执行的命令必须严格遵守法定程序。民事诉讼法规定的各项强制措施，在适用时都有严格的审查、批准、决定、复议程序。这些法定程序必须严格执行不得超越审批权限，也不能省略审批手续，否则会由于违反法定程序，作出错误处理，侵犯当事人合法权益，造成不良影响。
　　第三，主执法官作出执行命令前，要细致了解案情，明确需要执行的事项，做到心中有数，保证执行质量，避免出现差错。发现判决、裁定、调解书确有错误，主执法官提出书面意见，报请院长审查处理；发现仲裁裁决确有错误，由主执法官依职权裁定不予执行；发现公证债权文书确有错误，主执法官有权裁定不予执行。裁定一律采用书面形式，由主执法官署名，加盖法院公章，送达双方当事人和有关公证机关。
　　(二)执行实施权。是指助执法官按照主执法官作出的执行命令，具体实施强制措施的权能，执行实施权更多讲求的是效率。根据民事诉讼法的规定，主要有以下内容。一是查询、冻结、划拨被执行人存款。对被执行人在银行、信用合作社或其他储蓄业务单位开设有帐户的执行案件，当被执行人不按照人民法院发出的执行通知在指定期限履行法律文书确定的义务时，助执法官有权按主执法官的命令向银行、信用合作社或者其他有储蓄业务的单位查询、冻结、划拨被执行人存款。二是扣留、提取被执行人收入。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，助执法官有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。三是查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人财产的措施，应当由主执法官作出裁定，并依据程序进行。四是搜查被执行人隐匿的财产。被执行人不履行法律文书确定的义务并隐匿财产的，助执法官有权按照主执法官发出的搜查令，对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查。五是强制交付法律文书指定交付的财物或者票证。助执法官在做好被执行人思想工作的基础上，传唤双方当事人到庭或到指定场所，由被执行人将法律文书指定交付的财物或票证，交由申请人签收，也可以由助执法官转交。六是强制迁出房屋或退出土地。助执法官有权按主执法官发出的命令对房屋买卖案件、房屋租赁案件、房屋拆迁案件采取执行措施，强制被执行人迁出房屋、退出土地，这是执行程序中难度较大的工作，应严格按程序进行。七是办理有关财产权证照转移手续。对需要办理房产证、土地证、山林所有权证、专利、商标证书、车辆执照等转籍手续，助执法官应向制发该证照的有关单位发出协助执行通知书，写明需办理证照转移手续的事项和具体要求。八是强制执行法律文书指定行为。如对相邻关系纠纷及加工、定作、修缮等合同纠纷案件的执行。助执法官在采取强制执行措施时，要做好被执行人的思想工作，并严格履行法律程序，不能任意决定。九是加倍支付迟延履行期间债务利息和支付迟延履行金。这是在执行中最为广泛适用的一项强制措施，具有补偿性和惩罚性，是解决执行难，保护申请人的合法权益的有力手段。助执法官在执行中必须依法进行，促使有履行能力但拒不执行法律文书确定义务的当事人主动履行义务。
　　(三)执行异议审查权。在执行过程中，案外人对执行标的提出不同意见，主张实体权利的，叫执行异议。执行异议审查权是指在执行过程中，主执法官就案外人对执行标的提出不同意见，并主张实体权利进行审查的权能。执行异议制度即执行救济制度，其内容包括程序及实体。民事诉讼法规定案外人可以提出执行异议，既是为了保护案外人的合法权益，也是为了纠正人民法院判决、裁定错误，是人民司法工作实事求是，有错必纠原则在执行程序中的体现。主执法官对执行异议应及时审查，以判明是否确有理由。审查应当按照法定程序进行，根据不同情况对执行异议作如下处理。第一，执行异议无理由的，予以驳回，当事人口头提出异议或者虽然书面提出异议，但没有提出任何理由和根据的，主执法官向案外人说明审查的情况后，采取口头形式驳回，并由书记员记入笔录。当事人书面提出异议，经审查理由不成立的，发出书面通知予以驳回。第二，执行异议理由成立的，应报院长批准中止执行。案外人对法院法律文书提出确有理由的异议时，主执法官应先提请合议庭审查，然后报院长提交审委会讨论决定，按照审监程序再审，作出中止执行的裁定。第三，案外人无理取闹阻碍执行的，主执法官可以决定采取强制措施。这里有两个问题需要明确，一是对第三人提出异议理由不成立的，用通知驳回；二是对提出异议成立的，中止执行，中止执行的范围限于案外人提出异议部分的财产。
　　执行权的分立形成的是“两头小中间大”的格局，即行使执行命令权和执行异议审查权的主执法官相对少而精干，权力较大，行使执行实施权的助执法官多而集中，权力较小。按照分工原则，掌握执行命令权和执行异议审查权的主执法官要求由具备廉洁、正派、法学理论水平较高的法官担任。掌握执行实施权的助执法官由廉洁、高效、身体健康的人员担任，执行实施权更多的是强调效率。主执法官与助执法官、书记员的比例大体保持在1∶6∶2左右，形成执行案件以主执法官为核心的模式，使传统执行权一分为三，行使不同权力的人各司其职，各负其责，互相监督，互相制约。
　　执行权分立运作程序是：首先，由主执法官严格依据民事诉讼法规定，认真审查法律文书，准确下达执行命令，限期执行案件，对法律、对案件负全责。其次，是助执法官准确迅速实施主执法官的命令，以高效率执结每起案件。再次，是负责执行异议审查权的主执法官，认真审查每一起异议案件，依照法定程序提请庭长组成合议庭讨论案件并作出答复。
二、执行权分立的必要性和重要性
　　执行权的分立，是对传统的执行权制度的一个突破，传统的执行权三权合一，执行员一人行使权力过大而集中，不利于案件及时有效地执结；执行权由于制度的不完善，缺少有力监督制约，因此不利于执结案件。
　　(一)执行权分立，对于有效地解决和避免执行权滥用，保证严肃执法有着重要作用。目前，执行难严重困扰着人民法院严肃执法，执行难既有客观原因，又有法院自身的主观原因，就其客观原因而言，主要是经济效益滑坡，停产半停产企业增多，欠债难履行；行政干预严重，法院执行权不能独立行使；地方保护突出，地方利益、局部利益干扰执行；负有协助执行义务的单位不配合，帮助被执行人逃避执行；被执行人法律意识淡漠，转移财产，赖帐不还，逃债躲债等。从法院自身原因分析，由于执行人员素质不高，滥用执行权力，造成案件人为积压，欠拖不结，形成“执行难”。分析执行人员滥用执行权力，案件久拖不结的重要原因在于机制，现行的执行权力弊病是过于集中，执行员一人说了算，对其缺乏有效的监督和制约。因此，有必要从解决执行权的机制入手，将执行权分立，限制和约束执行员过于集中的权力，保证案件快速高效执结。
　　(二)执行权分立，有利于促进公正执法，加强廉政建设。执行权分立，不是执行权的弱化，而是使执行权进一步得到强化，执行权的行使，是体现人民法院审判职能作用的重要环节，直接关系到人民法院职能的发挥，国家法律的尊严和法制的统一。执行是法院的生命，执行的重要性，直接影响着人们对国家、对法律、对社会的信任。执行的公正不仅仅是解决矛盾和纠纷，而且进一步对社会生活中各种行为起着导向的作用。因此，执行公正首先体现在每个案件的公平公正中。在执行中可以说绝大多数执行人员能够做到公正执法和秉公办案。但不容忽视的是，少数干警确实有着枉法执行和执行不公正问题，究其原因，一是现行的执行权力过大，由执行员一人掌握，容易造成执法随意性；二是一些执行员素质不高，经不起金钱的诱惑，导致不顾及当事人合法权益，枉法执行。因此，要保证执行公正，必须要限制执行人员的权力。
　　(三)执行权分立，可以形成有效的监督制约机制，提高办案效率。执行工作是一个较复杂的过程，搞好执行工作，不仅需要全社会配合和支持，更重要的是以内在有效机制保证执行工作的开展。法律是严肃的，法院的判决和裁定不容亵渎，必须依法予以执行，而保证执行工作强有力，就要有监督制约机制，执行权分立就是一种制约机制，人民法院审理案件是确定权利和义务关系，更多强调的是公正。执行案件是实现权利义务关系，重要的是强调效率。没有一个好的机制，效率就无从谈起，法院的执行作用也难很好地得到发挥。传统的执行权三权合一，执行员既有执行命令权、执行实施权又有异议审查权，没有相互制约关系，易于“暗箱操作”，人为控制和操纵执行案件，而执行权的分立可使执行工作具有合法性、独立性、公开性和制约性。
　　(作者单位：吉林省吉林市中级人民法院)