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　　　　　　　　　　　　　　第三方支付之定性
　　　　　　　　　　　　　　　　　——试论托付法律关系

　　　　　　　　　　　　　　于颖 武汉大学法学院

　　自2012年1月1日起，有超过百家有资质的第三方支付企业可以合法的经营第三方支付业务，然而第三方支付服务提供者与使用者之间的民事法律关系的性质却始终没有一个明确的定性。定性问题上的含糊不清将会导致当事人难以预见自己的行为所造成的法律结果、在纠纷发生时适用法律的不准确，以及增加涉外案件中的法律冲突所带来的管辖权与法律适用甚至判决承认与执行等一系列的国际私法问题。

一、第三方支付法律关系定性的背景

（一）我国第三方支付的实践与立法现状

实务领域中所称之“第三方支付”在我国普遍使用于远程消费者合同中，即远程消费者合同中的双方当事人选择第三方支付的方式，买方将合同约定的价金存入第三方账户，待卖方按约定履行义务完毕时，买方指示第三方向其支付价金的付款方式。根据艾瑞咨询统计数据显示，2004年中国第三方支付市场规模为23亿元，[1]2007年第三方支付交易就突破1，000亿元，[2]在2008至2010年短短的3年间，第三方网上支付交易规模翻了近4翻，[3]2011年中国第三方网上支付交易同比又增长了118.1%，规模达到22，038亿元。[4]

尽管我国第三方支付行业正如火如荼地发展着，但我国立法中关于第三方支付法律关系的规定可以说是一片空白。2010年9月1日开始施行的《非金融支付机构服务管理办法》，首次明确赋予第三方支付机构法律上的主体资格，解决了在此之前第三方支付机构违反《商业银行法》的规定、非法从事专属银行中间业务的无照经营的情况，将取得资质的、提供支付服务的非金融机构定义为“支付机构”，国内俗称为“第三方支付”服务商。人民银行从2011年5月起共核发了101张牌照，目前这101家第三方支付企业经营着2万亿元以上的年交易额，然而关于第三方支付法律行为的定性却在现有立法上找不到相关的依据。

（二）第三方支付的法律关系分析

每一个第三方支付行为的发生都涉及到两个合同：第一个是买方和卖方所缔结的买卖合同。该合同为主合同，涉及买方和卖方两方当事人，也就是远程购物领域的远程消费者和商家；第二个合同是涉及三方当事人的第三方支付合同。该合同是为了保障主合同的顺利履行而缔结的通过第三方进行支付的合同，为附属合同，涉及当事人包括买方、卖方以及双方当事人共同选择的第三方支付服务商。买方在付款的时候，会有多种选择，通过现金、汇款、信用卡转账的方式直接向卖方予以支付的方式不属于第三方支付，不会产生该附属合同，只有当买卖双方选择通过第三方支付方式支付货款时才会涉及到这个合同的产生。当买方点击卖方网页上提供的“第三方支付方式”（如支付宝）付款时，该合同才告成立。买方将款项付至第三方的专门账户中，虽然财产发生转移，但该帐户中的财产所有权并不属于第三方服务商，是区别于其自有财产而独立存在的，付款成功时该合同生效。在收到货款后，第三方会通知卖方发货。一般的第三方担保交易行为会发生两种结果：一种情况是卖方按照主合同中的约定将货物发送至买方，买方确认无误后指示第三方向卖方付款，至此合同履行完毕；另一种情况是卖方没有按照主合同的约定履行义务，第三方就要将价金返还给买方，该合同也履行完毕。

（三）第三方支付定性的法律问题

定性在国内法与国际私法中都是相当关键的问题。[5]定性（亦称归类），是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定其所应适用的法律规范。无国界性是网络的先天属性，大量通过第三方支付方式进行交易的电子商务活动都带有国际因素，需要国际私法来调整。在国际私法中，定性又称为识别（characterization，classification or qualification），是法院在处理涉外案件时首先碰到的一个问题，它决定着法院具体援引哪一条管辖权规则和冲突规范，因而直接影响着案件的处理结果。[6]

《非金融支付机构服务管理办法》虽然对第三方支付机构的主体资格做了规定，然而该管理办法仅仅是从公法的角度所做的金融管理层面的规定，不仅未对第三方支付服务提供者与使用其服务的当事人之间的民事法律关系予以定性，也未对相关的民事权利义务做出任何的规定。由于相关制度的缺失，一系列法律问题向我国现行法律制度提出了挑战：当事人如何能够正确地选择法院进行诉讼？法院如何来确定自已是否有资格行使管辖权？如何正确选择所应适用的法律？如何解决此类案件的判决的承认和执行问题？如果这些问题得不到解决，当事人的权利就难以得到保障。

二、普通法上的第三方支付

（一）普通法对第三方支付的定性

如果一位住所在美国加利福尼亚州的消费者与住所在我国的某一商家订立买卖合同，并选择通过我国的第三方服务商提供的第三方支付方式进行支付。根据布莱克法律词典的解释，承诺人将法律文件或财产交由第三人保管，待特定期限结束、或在约定条件成就时，由该第三人将其保管之法律文件或财产交给受诺人，此种法律关系为托付关系（Escrow）。[7]在发生有关该支付协议的纠纷时，根据美国加州的法律，美国加州法院对此案件有管辖权，该消费者就可以在其住所地加州提起诉讼，法院适用加州的法律将该种法律关系定性为托付关系，[8]而最终会适用加州的实体法来处理该案件。

（二）普通法中托付的含义

布莱克斯顿早在其1765年的《大英法律注释》[9]中，就对托付做过如下定义：托付是由第三方保管至受让人履行约定条件时才交付的契约。第三人称为“受托付人”（Escrow Depository，Escrow holder或Escrow agent）；交由第三人保管的财产或法律文件称为“托付物”（The escrow）；此种交付方式为“经托付交付”（In escrow）。[10]卖方将与财产权相关的契据和其他文件交由一个无利益关系的第三方保管，买方也同样可以将部分或全部的价金交由该第三方保管，直到双方当事人在托付合同中规定的条件得到满足的时候，第三方才将契据和其他文件交给买方，并将价金交给卖方，至此该托付合同履行完毕。[11]

托付在普通法上的历史至少有500多年了。[12]最初，在普通法中使用托付方式的目的，在于为金额庞大、权利义务关系较为复杂的土地产权转让交易提供履约保障；而如今，托付已广泛适用于民商事交易的各个领域，包括买卖、租赁、贷款、抵押等合同义务的履行保障。可以通过托付交付的财产包括权利证书、任何动产以及金钱。可以通过托付交付的权证不仅包括不动产产权证书，还包括抵押权证书、债券、本票、不动产买卖合同、特许权证书、人寿保险单、专利证书以及使用许可证和股票等等。

作为一种非常有效的履约保障机制，托付的适用现在已渗透至各种规模之交易，从远程消费者合同几元钱价款的小额支付，到价值几十万、上百万的不动产交易的实现，甚至连一些大灾难的集体诉讼赔偿基金[13]的保障也适用。例如联合国曾为伊拉克“石油换食品”项目基金设立托付账户，[14]至2003年底该计划结束之前，在规定的时间、特定条件下该账户都会按照联合国决议向伊拉克拨付几亿至几十亿不等之款项用于伊拉克购置食品的支出。[15]联合国在2010年4月1日又将该托付账户中剩余款项全部转至伊拉克发展基金托付账户中，以保障伊拉克将该笔款项专门用于伊拉克人道主义物资购置和经济重建上。[16]

（三）普通法系中的托付制度

普通法系的很多国家虽然没有专门的托付成文法，但是实践中应用托付作为交易履约保障已经非常普及。英国普通法院自十五世纪上半叶就已经出现支持托付作为履约保障的案例。[17]但是很长时间以来，英国的托付法律制度体系并没有什么太大的变化。[18]托付的出现虽然源自500年前的英国，但是在19世纪后，却在美国蓬勃发展。[19]美国是世界信用交易额最高的国家，也是信用管理行业最发达的国家，这与其具有较完善的托付制度有很大的关系。美国学者在上世纪五十年代就曾经断言：托付法律制度堪称美国法律体系中最璀璨耀眼的部分，从功能效益的角度来说，托付法无疑占据了美国法律体系金字塔的塔尖位置。[20]

美国托付法律体系由两部分构成，一部分是托付合同法，其渊源主要由普通法的判例构成；另一部分则是对从事托付行业的第三人的各项相关法律规定，包括第三人的资质、政府对第三人的监管以及惩戒制度等。美国将第三人作为信用机构看待，因此其托付制度侧重于保护使用者特别是消费者，而对第三人的要求则非常严格甚至苛刻，并施以大力度的监督管理。普通法上的托付制度将第三人的信用安全作为整个制度的核心，通过信用置换来保障合同安全，以达到繁荣经济的目的。

美国联邦及各州之所以强调对托付第三人进行严格管理的原因是，托付合同中的第三人在合同中所付出的对价是其自身的信用，立法严格规制的目的就是通过法律的强制保障力来确保第三人所提供信用的可靠性，从而实现为合同完全履行提供履约保障。在美国，受托付人必须是一个独立、中立的并且与买卖关系无关的第三人，通常由银行、信托公司、产权保险公司、律师事务所以及独立的托付经纪公司等信用度较高的机构担任。在上述几种资质第三人中，独立的托付经纪公司作为托付合同第三人的情况，是最容易出现隐患、风险的，所以许多州都有专门的规范托付经纪人（Escrow agent）资质与行为的立法，这部分内容构成美国最重要的托付成文法立法，称为托付法（Escrow law），例如亚利桑那州、[21]加利福尼亚州、[22]新墨西哥州、[23]华盛顿州、[24]内华达州[25]等。

目前世界上公认的最先进的托付成文法当属加利福尼亚州《托付法》，同时也是世界上唯一的一部有网络托付专门规定的立法。加利福尼亚州1947年通过了世界上首部[26]托付的成文法立法——“加利福尼亚州托付法”[27]（California Escrow Law）。加州托付法随时代发展多次修订，非常值得一提的是在1999年其内容增加了规范网络托付关系的相关规定；[28]最新修订版于2009年8月5日通过，由加州州长阿诺德·施瓦辛格签署，[29]在2010年1月1日正式生效。加州托付法建立了一套较完整的托付法律制度体系，由市场准入规范、当事人权利义务规范、信用评价及公示规范、政府监管规范、惩戒规范等等法律制度构成，成为世界上最具影响力的调整托付关系的专门立法的典范。

三、我国法律对第三方支付定性的困境
建设部


实施工程建设强制性标准监督规定

（建设部2000年8月25日）



中华人民共和国建设部令
第81号

　　《实施工程建设强制性标准监督规定》已于2000年8月21日经第27次部常务会议通过，现予以发布，自发布之日起施行。

部长　俞正声
二○○○年八月二十五日

实施工程建设强制性标准监督规定

　　第一条　为加强工程建设强制性标准实施的监督工作，保证建设工程质量，保障人民的生命、财产安全，维护社会公共利益，根据《中华人民共和国标准化法》、《中华人民共和国标准化法实施条例》和《建设工程质量管理条例》，制定本规定。

　　第二条　在中华人民共和国境内从事新建、扩建、改建等工程建设活动，必须执行工程建设强制性标准。

　　第三条　本规定所称工程建设强制性标准是指直接涉及工程质量、安全、卫生及环境保护等方面的工程建设标准强制性条文。

　　国家工程建设标准强制性条文由国务院建设行政主管部门会同国务院有关行政主管部门确定。

　　第四条　国务院建设行政主管部门负责全国实施工程建设强制性标准的监督管理工作。

　　国务院有关行政主管部门按照国务院的职能分工负责实施工程建设强制性标准的监督管理工作。

　　县级以上地方人民政府建设行政主管部门负责本行政区域内实施工程建设强制性标准的监督管理工作。

　　第五条　工程建设中拟采用的新技术、新工艺、新材料，不符合现行强制性标准规定的，应当由拟采用单位提请建设单位组织专题技术论证，报批准标准的建设行政主管部门或者国务院有关主管部门审定。

　　工程建设中采用国际标准或者国外标准，现行强制性标准未作规定的，建设单位应当向国务院建设行政主管部门或者国务院有关行政主管部门备案。

　　第六条　建设项目规划审查机构应当对工程建设规划阶段执行强制性标准的情况实施监督。

　　施工图设计文件审查单位应当对工程建设勘察、设计阶段执行强制性标准的情况实施监督。

　　建筑安全监督管理机构应当对工程建设施工阶段执行施工安全强制性标准的情况实施监督。

　　工程质量监督机构应当对工程建设施工、监理、验收等阶段执行强制性标准的情况实施监督。

　　第七条　建设项目规划审查机关、施工设计图设计文件审查单位、建筑安全监督管理机构、工程质量监督机构的技术人员必须熟悉、掌握工程建设强制性标准。

　　第八条　工程建设标准批准部门应当定期对建设项目规划审查机关、施工图设计文件审查单位、建筑安全监督管理机构、工程质量监督机构实施强制性标准的监督进行检查，对监督不力的单位和个人，给予通报批评，建议有关部门处理。

　　第九条　工程建设标准批准部门应当对工程项目执行强制性标准情况进行监督检查。监督检查可以采取重点检查、抽查和专项检查的方式。

　　第十条　强制性标准监督检查的内容包括：

　　㈠有关工程技术人员是否熟悉、掌握强制性标准；

　　㈡工程项目的规划、勘察、设计、施工、验收等是否符合强制性标准的规定；

　　㈢工程项目采用的材料、设备是否符合强制性标准的规定；

　　㈣工程项目的安全、质量是否符合强制性标准的规定；

　　㈤工程中采用的导则、指南、手册、计算机软件的内容是否符合强制性标准的规定。

　　第十一条　工程建设标准批准部门应当将强制性标准监督检查结果在一定范围内公告。

　　第十二条　工程建设强制性标准的解释由工程建设标准批准部门负责。

　　有关标准具体技术内容的解释，工程建设标准批准部门可以委托该标准的编制管理单位负责。

　　第十三条　工程技术人员应当参加有关工程建设强制性标准的培训，并可以计入继续教育学时。

　　第十四条　建设行政主管部门或者有关行政主管部门在处理重大工程事故时，应当有工程建设标准方面的专家参加；工程事故报告应当包括是否符合工程建设强制性标准的意见。

　　第十五条　任何单位和个人对违反工程建设强制性标准的行为有权向建设行政主管部门或者有关部门检举、控告、投诉。

　　第十六条　建设单位有下列行为之一的，责令改正，并处以20万元以上50万元以下的罚款：

　　㈠明示或者暗示施工单位使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的；

　　㈡明示或者暗示设计单位或者施工单位违反工程建设强制性标准，降低工程质量的。

　　第十七条　勘察、设计单位违反工程建设强制性标准进行勘察、设计的，责令改正，并处以10万元以上30万元以下的罚款。

　　有前款行为，造成工程质量事故的，责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　第十八条　施工单位违反工程建设强制性标准的，责令改正，处工程合同价款2％以上4％以下的罚款；造成建设工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书。

　　第十九条　工程监理单位违反强制性标准规定，将不合格的建设工程以及建筑材料、建筑构配件和设备按照合格签字的，责令改正，处50万元以100万元以下的罚款，降低资质等级或者吊销资质证书；有违法所得的，予以没收；造成损失的，承担连带赔偿责任。

　　第二十条　违反工程建设强制性标准造成工程质量、安全隐患或者工程事故的，按照《建设工程质量管理条例》有关规定，对事故责任单位和责任人进行处罚。

　　第二十一条　有关责令停业整顿、降低资质等级和吊销资质证书的行政处罚，由颁发资质证书的机关决定；其他行政处罚，由建设行政主管部门或者有关部门依照法定职权决定。

　　第二十二条　建设行政主管部门和有关行政部门工作人员，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第二十三条　本规定由国务院建设行政主管部门负责解释。

　　第二十四条　本规定自发布之日起施行。