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我国宪法现代化的目标分析


[英 文 名] Analysis on the Aim of Modernization of China ’s Constitution
[内容摘要] 我国宪法的现代化应当基于两个维度：一是针对原有宪法存在的问题，一是尊重宪法的普适性价值。就我国而言，宪法现代化的目标应当集中在两个方面：一是进一步确立人权保障与民主价值，二是推进宪法的形式化。
[关 键 词] 宪法 现代化 人权 民主 价值 形式主义
[作者简介] 谢维雁（1968-），男，重庆市忠县人，山东大学威海分校法律系教师，法学硕士。
[通讯地址] 山东省威海市文化西路180号 ， 邮政编码：264209
[电子信箱] xwyan3721@sina.com xwyan3721@hotmail.com



引言：“不一样”的现代化


现代化是一项双向比较运动：一方面，现代化面对过去，过去构成现代化的起点和基础。现代化是对传统的变革与创新，或者对传统的扬弃。现代化的过程就是变革、创新或扬弃的过程。另一方面，现代化又指向未来，而这个“未来”的模式是以已经现代化的国家即发达国家为原型来描述的，其结果，现代化是一个不断向发达国家靠近的过程。现代化是一个比较性概念。对于落后国家，现代化是对发达国家的追赶或超越的过程。就“面向过去的运动”而言，由于各民族国家背负传统的差异，在变革与创新上存在着很大的不同，因此，各国现代化的过程具有特殊性。而对“指向未来的运动”而言，已经实现现代化的国家其现代化的内容与过程都必然带有某种普遍性。这些普遍性为落后国家的现代化过程提供了一个参考模式。因此，现代化必然既是一个转化传统的过程，也是一个吸纳普遍性的过程，其结果是：尽管各国的现代化在结果形态上大体一致，但若将各自确立的现代化目标分解成若干细目，则可发现在这些细目的选项上存在着差异。

因此，不同国家有不同的现代化目标和不同的现代化道路。与其他国家相比，任何一个国家的现代化都是“不一样”的现代化。这是在现代化问题上传统因素的特殊性与发达国家现代化的普遍性共同作用的结果。

不同国家宪法的现代化也是“不一样”的。从这一认识出发，确定宪法现代化的目标必须考虑两个维度：一是要针对原有宪法及实施中存在的特有问题确定解决方向与所要达到的目标，二是从发达宪政国家的现代宪法中概括出基本的普遍性要素并根据各自的具体情况有选择地确定为宪法现代化的目标。就我国而言，宪法现代化的目标应当集中在以下两个方面：一是确立人权保障与民主价值，一是推进宪法的形式主义。


一、厘清宪法的价值承载


（一）价值在宪法中的意义

1、价值判断与宪法学

根据哈耶克的研究，18世纪到19世纪初，科学尚未分化。像政治经济学这类现在看来非常明确归于社会科学的学科，在当时既可以称科学的一支，也可以称为道德哲学或社会哲学的一支。19世纪上半叶，科学日益局限于指自然科学和生物科学，并形成区别于其他学科的严密性和确定性，而科学的成功导致另一些领域的工作者着手模仿它们的教义和术语，出现了狭义的科学方法和技术对其他学科的专制。 实证主义正是这种“专制”的哲学解读——它“坚持‘事实’与‘价值’的分离，主张社会科学必须将自己的范围严格限制于事实领域，因为事实领域可以应用经验的或自然科学的方法，以从中求得确定无疑的规律。” 韦伯也主张，“社会科学是价值中立的”，“它不是应当价值中立，而它就是价值中立的”。 19世纪下半叶，实证主义侵入了包括法律科学在内的社会科学的一切分支。法律实证主义为了追求客观性，它也运用所谓“物理的”科学的方法，试图消除科学家的任何主观因素，法律科学家必须审慎地避免把自己的价值观带到调查中。 “实证主义导致一切价值判断都是非理性的说教”。价值判断被认为是建立在这样的基础之上：个人的或者集体方式相同的基本评价，也就是说，人员对某一对象物的种种感觉状况转换解释为该对象物的一些特征，亦即被客观化。东西不是美或者丑，行为不是善或者恶，等等，而是一些人员或者人员圈子对它们的中意还是不中意，赞成它们还是不赞成它们。 价值判断被认为是主观的，而且仅仅是一种统计学上的确认：如果多数人对某物持共同评价——他们赋予其相同的用途，或者期待它在相关的人看来具有相同的效用，那么，该事物就有价值。实证主义理论的致命之处在于：它无法真正做到所谓“价值中立”或“摆脱一切价值”。

与法律实证主义相反，一些学者把他们的研究完全置于价值判断之上，如古斯塔夫·拉特布鲁赫。对他来说，整个法哲学是“法的价值的观察”，法哲学必须探索各种价值，在各种价值的基础上，某一种实在法的法制显示出是公正的或是不公正的，是正确的或者不正确的法。

事实上，法学研究不可能离开价值判断。边沁认为法学研究的任务是，“（1）确定法律是怎样的；（2）确定法律应当怎样。” 宪法学的研究也应该是要达到这两个目的：一是确定宪法是怎样的，二是确定宪法应当怎样。无论你如何小心，只要你冀望确定宪法应当是怎样的，则无法避开价值判断。正如有学者指出的，看到（Seeing），从任何重要的意义上来看，都依赖于我们的看（looking），看反映了关切、理论、目的和理念的整个系统，它们引导我们去追寻所考虑的事物中这一个而不是另一个本性。 马丁·洛克林反问道：我们真的能够在不选择任何价值立场的情况下辩识和安排关于英国宪法的“事实”吗？他说，在我看来，这一学科中的知识必定关系到人的目的以及我们赋予给周遭情境的意义。这标明：首先，知识必须到意义中去寻找；其次，知识是关系性的。知识的这些特性表明：我们不可能在人类目的的社会背景之外来确定真理或谬误。

可以得出结论，价值判断在宪法学研究中具有极为重要的意义。首先，价值判断决定了宪法学研究的方向与路径。任何一个从事宪法学研究的人，他必须先为自己预设必要的价值判断，至少他必须确认对宪法学的研究这一活动本身是有价值的。这个价值判断构成了他研究的出发点，他在研究中可能改变其价值判断，而在改变之前，他一定又接受或形成了新的价值判断。其次，价值判断决定了宪法学研究成果的性质与历史意义。再次，价值判断的多元化所导致的宪法学内部的分歧与多样性，是宪法学学术进步的前提。黑格尔曾从哲学的角度强调了一个学科内部的分歧与多样性对于该学科的重要性：“哲学系统的分歧和多样性，不仅对哲学本身或哲学的可能性没有妨碍，而且对于哲学这门科学的存在，在过去和现在都是绝对必要的，并且是本质的。”

我国传统宪法学的问题在于，过分强调一种单一的价值判断，而忽视了其他价值判断的存在。这导致宪法学研究的单调，缺乏创新，研究本身不过是对某种价值判断的注释。

2、价值与宪法文本（或宪法规范）。

林来梵博士将宪法规范喻为“单纯的容器”，认为它具有价值中立的特性，不排除任何一种特定的价值。因此，事实与价值可以相对分离，任何价值均可以通过竞逐而注入宪法规范。 这一观点的缺陷在于：事实上，并不存在价值中立或者不含任何价值观念的宪法规范。首先，事实上，宪法所特有的价值理念，如权力、权利、正义、民主等价值观念都是先于宪法观念之前而产生的。 制定宪法的动议及制定的整个过程都是在一定的价值理念指导下进行的，也就是说，宪法在制定时就已经被预设了价值理念。此时，价值是制宪者为宪法预设的道德目标。宪法规范只是作为这种价值理念的实现手段才被确定下来的。因此，宪法规范根本不可能与价值分开来，“单纯的容器”是不存在的。正如马丁·洛克林的断言：“不存在关于英国宪法的价值无涉的事实。” 其次，并不是宪法文本中每一个宪法规范或每一具体条文都能读出价值内涵。但这并不排除一些规范或条文，如关于公民基本权利的规定直接表述宪法的价值，这类规范可以称为宪法的价值规范。其他不直接表达宪法价值的规范可称为非价值规范，它又可分为技术规范和社会规范两类。从形式上看，相同或类似的技术规范和社会规范在任何一部宪法都可以找到，它似乎不含任何价值观念。其实，这是一种误解。因为，在一部宪法中，技术规范和社会规范总是要与价值规范结合在一起才构成宪法规范的整体，而且，技术规范和社会规范只有在促进价值规范的实现过程中才能体现出自身的价值。因此，即使内容完全一样的技术性、社会性宪法规范，在纳粹德国和其他真正实行民主宪政的国家，实践中会表现出完全不同的价值倾向。从根本上讲，宪法的价值是通过所有宪法规范组成的规范系统所发挥的整体功能来体现的。再次，宪法一旦颁布实施，其价值作为一个系统或整体隐藏在规范的背后。价值必须借助于概念和逻辑的形式，尽可能精确地转化为调整具体宪法行为、宪法关系的规则体系，才有可能在具体的行动领域得以彻底、全面的贯彻。这一过程，一方面使宪法规范获得了正当性，另一方面也为宪法规范及宪法规范的具体适用过程获提供了评价的标准。

我们以往的宪法并非没有确立价值，而是所确立的价值仅停留在纸上，换句话说，宪法文本叙述的价值与宪政实践中的实际价值诉求并不一致。

（二）将人权保障确定为宪法的核心价值

江苏省南京市人民政府


南京市失业保险办法


政府令第206号


　　《南京市失业保险办法》已经2002年2月1日市政府常务会议审议通过，现予发布，自2002年5月15日起施行。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
市长 罗志军
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
二零零二年四月十五日



　第一章 总则

　第一条 为了保障失业人员失业期间的基本生活本市实际，制定本办法。

　第二条 本市行政区域内的国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业及其职工，事业单位及其职工，社会团体及其专职人员、民办非企业单位及其职工，促进其再就业，根据《中华人民共和国劳动法》、国务院《失业保险条例》、《社会保险费征缴暂行条例》等有关法律、法规，结合、有工勤人员的国家机关及其工勤人员、有城镇职工的乡镇企业及其城镇职工、有雇工的城镇个体工商户及其雇工(以下统称缴费单位、缴费个人)，依照本办法的规定，参加失业保险。

　第三条 南京市劳动和社会保障局是本市失业保险工作的行政主管部门，其所属的失业保险经办机构(以下简称经办机构)，负责本市失业保险的日常管理工作。
区、县劳动保障行政部门负责职责范围内的失业保险工作，区、县经办机构按照各自的职责分工，具体承办失业保险工作。


　第二章 失业保险费的征收

　第四条 缴费单位必须按照本单位应参保职工工资总额的2%缴纳失业保险费，缴费个人按照本人工资的1%缴纳失业保险费。缴费单位招用的农民合同制工人本人不缴纳失业保险费。
　　失业保险费征收办法按照国家和省市有关规定执行。

　第五条 缴费单位和缴费个人应当自办理录用之日起，按月足额缴纳失业保险费。缴费个人缴纳的失业保险费，由缴费单位从其工资中代扣代缴。
失业保险费不得减免。

　第六条 缴费单位缴纳的失业保险费，企业和自收自支的事业单位在缴纳所得税前列支，国家机关、社会团体、全部财政拨款和财政定额定项拨款为主要来源的事业单位从行政费或者事业费中列支。

　第七条 缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴失业保险费的，由征收机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入失业保险基金。


　第三章 失业保险基金的管理与使用

　第八条 失业保险基金由下列各项构成：
　（一）缴费单位、缴费个人缴纳的失业保险费；
　（二）失业保险基金的利息；
　（三）财政适当补贴；
　（四）滞纳金；
　（五）依法纳入失业保险基金的其他资金。

　第九条 失业保险基金用于下列支出：
　（一）失业保险金；
　（二）领取失业保险金期间的医疗补助金；
　（三）领取失业保险金期间死亡的失业人员的丧葬补助金和其供养的配偶、直系亲属的抚恤金；
　（四）失业人员接受职业培训、职业介绍等促进就业工作的补贴。补贴办法和标准按照省、市有关规定执行；
　　（五）国务院规定或者批准的与失业保险有关的其他费用。

　 第十条 失业保险基金必须按规定存入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，由财政部门依法进行监督。
　存入银行和按照国家规定购买国债的失业保险基金，分别按照城乡居民同期存款利率和国债利息计息。失业保险基金的利息并入失业保险基金。失业保险基金不计征税、费。
　失业保险基金专款专用，不得挪作他用，不得用于平衡财政收支。

　第十一条 失业保险基金收支的预算、决算，由市、县经办机构编制，经同级劳动保障行政部门复核、同级财政部门审核，报同级人民政府审批。
　失业保险基金不敷使用时，由同级财政予以补贴。

　第十二条 失业保险基金的财务制度和会计制度按照国家有关规定执行。

　第十三条 经办机构应当正确记录缴费单位和个人的缴费情况。

　第十四条 劳动保障部门和地方税务部门应当依法履行职责，财政部门和审计部门依法对失业保险基金的收支、管理情况进行监督。

　第十五条 经办机构所需经费列入预算，由财政拨付。


　第四章 失业保险待遇申领与发放

　第十六条 凡缴费单位和缴费个人依法参加了失业保险并足额缴费的，其职工失业后，可以享受失业保险待遇。

　第十七条 具备下列条件的失业人员，可以申领失业保险金：
　（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按规定履行缴费义务满1年的；
　（二）非因本人意愿中断就业的；
　（三）已办理失业登记，并有求职要求的。
　失业人员在领取失业保险金期间，按照规定同时享受其他失业保险待遇。
　本条第一款第二项所称的非因本人意愿中断就业是指下列情形：
　（一）终止劳动合同的；
　（二）被用人单位解除劳动合同的；
　（三）被用人单位开除、除名和辞退的；
　（四）根据《劳动法》第三十二条第二项、第三项与用人单位解除劳动合同的；
　（五）法律、行政法规另有规定的。

　第十八条 失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，暂停领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇，一旦符合领取失业保险金条件的，恢复享受失业保险待遇：
　（一）重新就业的；
　（二）应征服兵役的；
　（三）考入全日制中等以上学校学习或者境外就读的；
　（四）被判刑收监执行或者被劳动教养的。

　第十九条 失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：
　（一）到达法定退休年龄的；
　（二）移居境外的；
　（三）无正当理由，两次拒绝劳动保障部门认定机构介绍就业的；
　（四）有法律、法规规定的其他情形的。

　第二十条 职工失业后，缴费单位应当在与职工终止或者解除劳动关系之日起7日内将终止或者解除劳动关系人员的名单、终止或解除劳动关系证明、参加社会保险及缴费情况证明、经济性裁减人员审批意见书等有关材料，报市或县经办机构备案。
　缴费单位办理终止或者解除劳动关系备案后，携失业人员档案等有关材料，于终止或解除劳动关系之日起30日内，到经办机构办理档案转移和失业保险待遇审核手续，并及时向失业人员出具终止或者解除劳动关系证明，书面告知其按规定享受失业保险待遇的权利。

　第二十一条 缴费单位未按本办法规定办理终止或解除劳动关系备案、档案转移、出具终止或者解除劳动关系证明等，致使失业人员不能享受失业保险待遇或影响其再就业的，缴费单位应当依法赔偿由此给失业人员造成的损失。

　第二十二条 失业人员持所在单位出具的终止或者解除劳动关系证明、本人身份证明、户口簿、本人照片等材料，及时到其户籍所在地经办机构进行失业登记。
　在职期间被劳动教养或者被判刑收监执行的，现被解除劳动教养或者刑满释放人员，按照规定及时办理失业登记手续。

　第二十三条 失业人员应在终止或解除劳动关系之日起60日内到其户籍所在地经办机构办理失业保险金申领手续。
　在职期间被劳动教养或者被判刑收监执行的，现被解除劳动教养或者刑满释放人员，符合领取失业保险金条件的，在回本市办理落户手续后60日内，按照规定办理失业保险金申领手续。

　第二十四条 失业人员领取失业保险金，应当由本人按月到其户籍所在地经办机构申领，同时应向经办机构如实说明求职和接受职业指导、职业培训情况。
　 失业人员在领取失业保险金期间，应主动求职，接受职业指导和职业培训。失业人员在领取失业保险金期间求职的，可以按规定享受就业服务减免费用等优惠政策。

　第二十五条 失业人员申领失业保险金，应当填写《失业保险金申领表》，并出示下列证明材料：
　（一）居民身份证或劳动保障行政部门颁发的社会保障卡
　（二）所在单位出具的终止或解除劳动关系证明；
　（三）失业登记及求职证明；
　（四）法律、法规、规章规定的其他材料。

　第二十六条 经办机构自受理失业人员领取失业保险金申请之日起10日内，对申领者的资格进行审核认定，并将认定结果及有关事项告知本人。经审核合格的，从其办理失业登记之日起计发失业保险金；经审核符合条件、但超过规定期限办理失业保险金申领手续的，从其办理失业保险金申领手续次月起计发失业保险金。
失业人员在办理失业保险金申领手续后，并经审核符合领取条件的，由经办机构委托银行从次月起按月发放。

　第二十七条 失业保险金标准根据本市社会和经济发展水平，适时调整和公布。但不得高于最低工资标准和不得低于城市居民最低生活保障标准。

　第二十八条 失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人按规定累计缴费时间(扣除已经核定过领取失业保险金的缴费时间)确定，缴费每满1年享受2个月，但最长领取期限不超过24个月。
失业人员连续缴纳失业保险费不满1年，但累计缴纳失业保险费满1年不满2年的，按满1年计算。

　第二十九条 经办机构根据失业人员累计缴费时间核定其领取失业保险金的期限。失业人员累计缴费时间按照下列规定计算：
　（一）实行个人缴纳失业保险费前，按国家规定计算的工龄视同缴费时间，与《失业保险条例》发布后缴纳失业保险费的时间合并计算。
　（二）应参加而未参加或欠缴失业保险费的单位，按欠费年度本市上年社会平均工资补足应缴全部失业保险费、利息和滞纳金后，其参保职工按国家规定计算的工龄可视同缴费时 　
　（三）失业人员在领取失业保险金期间重新就业后再次失业的，缴费时间重新计算。其领取失业保险金的期限，可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金的期限合并计算，但最长不超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间重新就业后不满一年再次失业的，可以继续申领其前次失业应领取而未领取的失业保险金。

　第三十条 失业人员在领取失业保险金期间的门诊医疗费按其失业保险金标准的10％，按月发给个人。
　　失业人员在本市基本医疗保险定点医疗机构住院医疗的，按其在基本医疗保险规定范围内所发生的医疗费用50％核报，但最高不得超过其应享受失业保险金的4倍。
　因打架斗殴等违法活动而致伤致病或者违反国家计划生育规定、交通事故、自残、自杀、酗酒等所发生的医疗费用，不享受医疗补助。

　第三十一条 失业人员在领取失业保险金期间死亡的，由经办机构参照本市企业、事业单位在职职工的有关规定，对其家属一次性发给丧葬补助金和抚恤金。
　失业人员在领取失业保险金期间因打架斗殴等违法活动或者违反国家计划生育规定、交通事故、自残、自杀、酗酒等致死的，不享受一次性丧葬补助金和抚恤金。

　第三十二条 失业人员在领取失业保险金期间同时参加基本医疗保险的，应按规定享受基本医疗保险待遇，不再享受失业保险住院医疗补助金。
　失业人员在领取失业保险金期间同时参加自由职业者基本养老保险，如死亡的，应按规定享受基本养老保险丧葬补助金和抚恤金待遇，不再享受失业保险一次性丧葬补助金和抚恤金。
　第三十三条 单位招用的农民合同制工人，符合本办法规定终止、解除劳动合同的，其标准依照同期本市城镇失业人员应享受失业保险金的三分之二，按原所在单位为其足额缴费的年限，每满1年享受1个月，最长不超过12个月，一次性发给其生活补助费。

　第三十四条 对领取失业保险金期限即将届满的失业人员，经办机构应提前1个月告知本人。
　　失业人员在领取失业保险金期间或期满后，达到城市居民最低生活保障标准的，按照规定到户籍所在地的民政部门申请享受本市城市居民最低生活保障待遇。

　第三十五条 城镇企业事业单位成建制跨统筹地区转移，失业人员跨统筹地区流动的，失业保险关系随之转移。
　失业人员失业保险关系转移的，失业保险费用的处理按照省劳动保障行政部门的有关规定执行。


　 第五章

　第三十六条 缴费单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费的，按照国务院《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定予以处罚。
　失业人员不符合享受失业保险待遇条件，骗取失业保险金和其他失业保险待遇的，按照国务院《失业保险条例》的有关规定予以处罚。

　第三十七条 经办机构工作人员违反规定向失业人员开具领取失业保险金或者享受其他失业保险待遇单证，致使失业保险基金损失的，由劳动保障行政部门责令追回；情节严重的，依法给予行政处分。

　第三十八条 劳动保障行政部门及其经办机构、财政部门以及地方税务部门的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守，造成失业保险基金损失的，由有关部门追回损失的失业保险基金；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。

　第三十九条 当事人对失业保险行政管理部门的具体行政行为不服的，可依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

　第四十条 任何单位、个人挪用失业保险基金的，追回挪用的失业保险基金；有违法所得的，没收违法所得，并入失业保险基金；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。


　 第六章 附 则

　第四十一条 实行非全日制就业、季节性等灵活就业形式人员参加失业保险的具体办法，由市劳动保障行政部门根据本办法另行制定。

　第四十二条 本办法自2002年5月15日起施行。1993年4月27日发布的《南京市关于深化职工待业保险制度改革的意见》、1998年10月10日发布的《市政府关于提高失业保险基金征缴比例和实行个人缴费有关问题的通知》同时废止。