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《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》实施细则

作者:法律资料网 时间:2024-06-17 08:10:29  浏览:8220   来源:法律资料网
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《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》实施细则

广东省深圳市人民政府


《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》实施细则
深圳市人民政府

深圳市人民政府令
 (第61号)


  《〈深圳经济特区建设工程施工招标投标条例〉实施细则》已经市政府二届六十二次常务会议审议通过。现予发布,自发布之日起施行。

                              市长:李子彬
                          一九九七年五月十七日

第一条 为贯彻《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》(以下简称《条例》),根据《条例》第五十六条的规定,制定本实施细则。
第二条 深圳市建设行政管理部门(以下简称市主管部门)负责市计划立项建设工程的施工招标投标监督管理工作。对专业建设工程的招标投标工作,由市相关行业行政管理部门协助市主管部门进行管理。
区建设行政管理部门(以下简称区主管部门)在市主管部门指导下负责区计划立项建设工程的施工招标投标监督管理工作。
特区法规、特区规章授权对建设工程进行行政管理的单位,在市主管部门的指导和监督下负责授权范围内的建设工程招标投标工作。
第三条 施工招标,以公开招标、邀请招标为主。符合下列条件的,可采用议标方式:
(一)保密工程、科学试验、抢险救灾工程;
(二)外国政府、个人、国际金融机构及港澳台同胞赠款建设,且又明确要求采取议标方式的工程;
(三)施工现场与在建工程难以分开的工程;
(四)技术性、专业性较强或受工程条件限制的工程。
第四条 议标,是指由招标组织者与两个以上(含两个)投标人就工程承发包条件进行协商,择优选定中标人的一种招标方式。
第五条 市、区、镇各级政府投资、行政事业单位自筹资金投资、国有企业投资、集体经济组织投资以及国有企业或集体经济组织控股的股份制企业投资300万元以上或建筑面积达三千平方米的工程项目,都必须按本实施细则组织施工招标、投标,但抢险救灾、科研试验、保密等特
殊工程项目的施工,经区以上人民政府确认可不实行施工招标投标的除外。
第六条 有施工资质的施工企业可自行建设符合其资质要求的属于《条例》第五条规定范围的自有或控股工程项目。
第七条 外商投资企业、私营企业、外商控股的股份制企业以及个人投资的工程是否实行施工招标投标,由业主自行决定。
第八条 施工招标,应在本市注册的施工企业范围内进行。需向国外公开招标或要求邀请未在本市注册的施工企业参加施工招标投标的,业主应向市主管部门提出书面申请,经批准后方可组织施工招标。
第九条 未在深圳市注册的施工企业参加施工招标投标,主要适用于下列工程:
(一)外国政府和国际金融机构贷款、赠款或个人赠款建设,且要求市外或国外招标的工程项目;
(二)本市注册的施工企业难以承建的工程项目。
第十条 招标组织者申请施工招标,应向主管部门提交下列资料,主管部门应在接到申请之日起15日内作出审批意见。
(一)施工招标申请书;
(二)招标文件;
(三)建设工程规划许可证;
(四)工程项目的计划批文;
(五)与工程规模相适应的资信证明以及建设资金到位情况证明;
(六)属于专业建设工程的,相关行业行政管理部门的审核意见;
(七)法律、法规和规章规定的其他资料。
第十一条 施工招标申请书主要应包括以下内容:
(一)招标单位的性质及招标组织者的情况;
(二)招标工程具备的条件和性质;
(三)拟采用的招标方式;
(四)对投标人的资质要求。
第十二条 招标人不得与任何投标人相互勾结,妨碍其他投标人的公平竞争;投标人不得串通投标,故意抬高标价损害招标人的合法权益。
第十三条 投标书应以招标文件规定的内容编制。投标人对招标文件或设计图纸有疑问的,应在投标截止日10日前,以正式函件向招标组织者询问。招标组织者应在接到询问函之日起5日内以书面形式答复询问的投标人。迟延答复的,投标截止日期应按迟延天数相应向后顺延并书面
通知其他投标人。
第十四条 建设工程实行项目法人责任制,招标组织者负责组织建设工程施工招标投标工作。招标组织者应在招标前组成招标机构并于开标前召开开标预备会。开标预备会审定标底,提出评标、定标办法,审查施工企业提交的施工组织设计。审定标底的方式由招标机构自行确定。
第十五条 招标机构,一般为五至九人,招标机构的人员必须是单数。
招标机构负责人由业主法定代表人或其委托代理人担任。成员组成必须与招标工程的规模和技术难易程度相适应,包括必要的工程技术、标底编审人员。
第十六条 有下列情形之一的,不得成为招标机构成员:
(一)是投标人的法定代表人;
(二)是投标人的法定代表人的近亲属;
(三)与投标人有利害关系;
(四)与投标人有其他利害关系,可能影响公正招标投标的。
第十七条 《条例》第十四条所称的市政府指定的标价审查单位为市建设工程造价管理站和各区建设工程造价管理站。专业建设工程的标价审查单位,需指定其他单位为标价审查单位的,由市主管部门和市相关行业行政管理部门协商确定,协商不成的,报市政府指定。
第十八条 采用公开招标或邀请招标方式的工程,招标组织者应按招标文件规定的时间、地点主持召开招标会议和开标会议。会议参加者为招标机构成员和各投标人的法定代表人或其委托代理人。变更开标日期、地点,应提前三天通知投标人和有关单位。但变更后的开标日期不得超过
《条例》第三十六条规定的时限。
第十九条 招标机构以审定的标底为准,明确投标报价有效范围的,超过有效范围的报价,为无效报价,不能参加评标。当所有投标报价均不在有效范围时,招标机构应立即封存投标资料,停止评标,重新组织招标。
第二十条 根据《条例》第四十条规定的定标原则和工程的具体情况,招标机构可选用分段评标法、合理低价中标法和评审法及其他评标方法。
第二十一条 分段评标法,适用于一般工程。其具体方法为:
(一)评审施工组织设计。招标机构对隐去投标人名称的施工组织设计进行评审,评审结论分合格和不合格两种。不合格者不能参加下一阶段的评审。
(二)确认有效报价的投标人。招标机构公布施工组织设计合格的投标人的报价,并根据确定的有效投标报价范围确定有效报价的投标人。
(三)确认中标人。组织有效报价的投标人进行抽签,中签人即为中标人。
第二十二条 合理低价中标法,是指招标机构对投标人资信情况和低报价所采取的措施进行严格审查,在保证工程质量和合理工期和附加条件的基础上,以合理低报价者为中标人的评标方法。
招标机构采用前款方式评标,不是以有效标中最低报价确定中标人的,必须向投标人说明其合理的评标依据。
此方法可适用于土石方、道路、装修及其他工程。
第二十三条 评审法,适用于规模大、技术复杂的工程。其具体方法为:招标机构在全面了解各投标人投标书内容的基础上,对工程造价、工期、质量、施工组织设计、施工技术措施、主要材料消耗量、企业信誉等进行分析研究比较或评分,择优确定中标人。
采用评分方式的,具体评分细则为:
(一)工程造价25分。以审定的标底为依据,投标报价在最佳范围内可得满分,超过最佳浮动范围每向上或向下浮动1%扣2.5分;
最佳报价范围由招标机构在开标预备会上确定。
(二)工期10分。满足招标书工期要求的,可得满分,超过者不得分。
(三)工程质量20分。满足业主招标文件质量要求的可得5分;余下15分,根据投标人投标前两年工程质量优良率、施工质量事故发生率评分。具体评分标准由招标机构确定。
(四)施工安全10分。以投标人投标前两年的施工安全状况打分。发生一次重大施工安全事故扣2分;施工安全年度检查不合格的扣5分。
(五)施工组织设计25分。下述内容每缺一项扣2分;六项齐全,但深度不够,视施工方案的具体深度扣分。总扣分不得超过10分。
1、工程项目负责人和组织管理机构情况;
2、施工技术措施及其图表说明(包括采用新技术,新工艺、新材料);
3、施工现场平面布置图;
4、施工总进度;
5、施工机械状况说明及一览表;
6、工程质量、施工安全保证措施。
(六)企业信誉10分。招标组织者组织招标机构成员对投标人以往的施工情况进行综合考察,根据投标人前两年的施工文明程度、合同履行情况等进行打分。
采用打分方式确定中标人的,投标人得分最高者为中标人。
第二十四条 采用议标方式招标的,招标组织者应成立招标机构。由招标机构与投标人协商,确定中标人及工程承发包条件。
第二十五条 定标以后,招标组织者应填报建设工程评标定标书,并经招标机构成员会签后报主管部门备案;属专业建设工程的,还应报市相关行业行政管理部门备案。对于违背《条例》和本实施细则规定,不符合评标原则产生的定标结果,主管部门有权否决,责令重新组织招标。
第二十六条 中标人一经确定,不得更改。中标人在接到中标通知书后,应在条例第四十三条规定的期限内以招标文件、定标内容为依据与业主签订工程承包合同。
工程承包合同签订后十五日内应报主管部门备案,属专业建设工程承包合同的,还应报市相关行业行政管理部门备案。
第二十七条 未在深圳注册的施工企业中标后, 应持市主管部门同意参加施工招标投标的批文、中标通知书、工程承包合同、施工企业资质等级证书、以及企业所在地主管部门出具的外出施工介绍信等到市主管部门办理单项注册手续。
境外施工企业中标后,应凭市主管部门同意参加施工招标投标的批文、中标通知书、工程承包合同、所在国或地区的注册证书以及在特区注册的银行出具的工程履约保函等到市主管部门办理单项注册手续。
第二十八条 定标后,发现招标组织者提供的实物量与工程实际不符影响工程标价的,合同价可在定标价的基础上作相应的调整。但其单价不得调整。
第二十九条 一级资质的施工企业可按专业工程或分部分项工程的原则对承包的工程进行分包。
二级资质的施工企业对承包的工程可对专业工程及部分分部分项工程进行分包,但必须自行完成总承包额50%以上的工程,且主体工程或主要分部分项工程必须自行完成。
三、四级资质及非等级施工企业承包的工程必须自行完成。
第三十条 施工企业进行工程分包,应符合以下条件:
(一)在投标书或工程承包合同中明确分包计划;
(二)派出项目经理、施工、技术、质量、安全、财务、预算等人员组成与总包工程规模及技术难易程度相适应的项目管理班子对工程进行直接管理;
(三)负责分包工程的质量、工期、财务控制,以及主要材料设备供应、大型施工机具的提供;
(四)分包企业必须是在我市注册登记的施工企业。国家对分包工程有资质要求的,分包企业必须符合资质要求。
第三十一条 下列行为属于工程转包行为:
(一)未经业主同意擅自分包工程的;
(二)将总包工程全部分包给同一家施工企业的,但50万元以下的小型零星工程除外;
(三)二级资质的施工企业自行完成工程承包额低于50%或者主体工程、主要的分部分项工程不是自行完成的;
(四)总包企业对分包工程不派出项目管理班子或者其技术管理人员数量明显低于正常水平的;
(五)三、四级资质及非等级施工企业将承包工程进行分包的;
(六)低等级施工企业挂靠高等级施工企业、无资质的施工企业挂靠有资质的施工企业承接工程的。
转包工程行为,应按《条例》第四十九条给予行政处罚。
第三十二条 承接单位工程的施工企业有电讯、变配电、煤气、玻璃幕墙、高级装修及室外给排水等专业工程承建资格的,业主不得对上述专业工程另行招标。单位工程的承包企业无上述专业工程承建资格,业主将专业工程另行招标的,专业工程的承包人应向单位工程的承包人支付工
程造价3%配合费;
专业工程另行招标的,业主应按本条例规定组织施工招标投标并办理报建手续。
第三十三条 禁止任何行业以行业专业为理由,强行承接分项工程。
第三十四条 违反本实施细则第三十三条规定,以行业专业为理由强行承接分项工程的,由主管部门处以承接分项工程造价百分之二至百分之三的罚款。
第三十五条 违反《条例》和本实施细则的规定,对建设工程施工不实行招标或进行假招标的,主管部门可责令停工,对招标组织者的法定代表人或主要负责人,由有关部门予以行政处分。
第三十六条 本市实施细则自颁布之日起施行。深府(1985)108号文《深圳建设工程招标投标暂行办法》、深府(1986)197号文《深圳建设工程招标投标暂行办法的补充规定》、深府(1989)11号文《关于深圳市建设工程招标若干问题的规定》同时废止。



1997年5月17日
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证据调查方法探源

2000年11月24日 14:25 何家弘

证据调查是与证据的发现、收集、评断和使用有关各种调查活动的总称,是法律工作者和执法人员为查明和证明案件事实而进行的专门调查活动。证据调查方法不仅运用于刑事案件之中,也运用于民事案件、经济纠纷案件和行政诉讼之中;不仅适用于侦查人员的工作,也适用于审判人员、检察人员、律师、仲裁人员、公证人员、内部保卫人员、纪检监察人员、海关执法人员、工商执法人员、税务执法人员等的工作之中。然而,由于我国具有“重刑轻民”的法律文化传统,所以长期以来只注重研究刑事案件中的证据调查问题,而且多从侦查破案的角度加以研究。在以经济建设为主战场的今天,特别是在大力发展市场经济和大力加强法制建设的新形势下,我们必须全面加强证据调查方法的研究,并在此基础上建立一门统一的证据调查学。

虽然证据调查学是一门新学科,但是证据调查方法已有十分悠久的历史。严格地说,当人类社会中出现诉讼活动的时候,就有了进行证据调查的客观需要,因为没有证据就不可能提起刑事诉讼或民事诉讼,没有证据调查也就谈不上对案件的裁判。诚然,古代的证据调查方法与现代的证据调查方法之间有着天壤之别,但二者都是为查明案件事实和证明案件事实服务的。这也是我们考查证据调查方法历史沿革的一条基本线索。此外,无论在中国还是外国,刑事诉讼在很长的历史时期内都是司法审判活动的主要内容,所以证据调查方法的沿革主要表现在刑事案件之中也就不足为奇了。

一、神示裁判法

在人类社会早期,断案者在争讼双方真假难辩曲直难断时,往往求助于神的力量,依据神的示意来审查证据和裁断案情。这一方面由于人类当时对神具有崇拜心理,另一方面也由于人类当时的认识能力尚不能提供客观科学的证据调查手段。神示裁判主要有两种形式:一种是“神誓法”;一种是“神判法”。二者的基本功能者是审查判断证据的“真实性”或“可靠性”。

所谓“神誓法”,就是当原告人和被告人就案件事实提出互相冲突的陈述时,审判者便要求原告和被告分别对神发誓以证明其陈述的真实性。如果哪一方不敢对神发誓,或者在宣誓过程中神态慌乱或在宣誓后显示出某种报应的迹象,审判者便可以判定其说的是假话。由于不同民族有不同的信仰传统,所以神誓内容和形式也有所不同。一般来说,神誓都在庄严的宗教仪式下进行,以便加强其神秘的威慑力量。神誓时要先向本民族所信奉的神灵祈祷,然后再在圣物面前宣读自己的誓言。有些民族规定要向某种武器或动物宣誓。

公元前18世纪,古巴比伦王国的《汉穆拉比法典》第131条规定:“倘若某自由民之妻被其丈夫发誓所诬陷,而她并没有在与其他男子共寝时被捕,则她应对神宣誓,并得回其家。”公元5世纪末至6世纪初,法兰克王国的《撒利法典》亦把“誓言”规定为“主要的证据形式”,要求当事人对神宣誓以证明自己的主张或抗辩的真实性。为了加强誓言的力量,该法典还规定可以由当事人亲属或友人对神宣誓来证明当事人陈述的可靠性,称之为“辅时宣誓”或“保证宣誓”。在阿拉伯国家中,以《古兰经》为代表的伊斯兰法律也把宣誓作为一种重要的证据调查手段。在他们心目中,真主安拉是无所不知和无所不能的。如果谁在宣誓时欺骗了安拉,那他就永远得不到安拉的宽恕。在案件审理过程中,法官一般先让被告人宣誓。如果被告人拒绝宣誓,那么原告人只要宣誓即可胜诉;如果原告人也拒绝宣誓,或者双方都宣誓,法官则要进一步判明案情曲直。在我国古代,神誓法也曾作为查明案情的手段。《周礼》中记载:“有狱讼者,则使之盟诅。”这说明当时打官司的人都要通过宣誓来证明自己陈述的真实性。

神誓法是人类认识发展的低级阶段的产物。由于人们当时在面临复杂案情时不知如何收集证据和评断证据,只好借助于神的力量。然而,这种毫无科学性可言的证据调查方法不仅有其存在的历史必然性,而且有其查明案情的实用功能。神誓法是利用人们对神的崇拜心理来查案情的。诉讼当事人一般都相信神灵的力量,因此当他们提供虚假陈述时便不敢对神宣誓或者在宣誓时流露出不安的神态,于是案情便不查自明了。但是随着这种方法的反复使用,其威慑效能便逐渐减小。在一些案件中,争讼双方都敢于面对神灵、信誓旦旦,令办案者难辩真伪,诚然,此中敢于欺骗神灵的人并不一定是无神论者,大概是追求胜诉的现实需要给了他们敢于冒犯神灵的力量。在这种情况下,办案者只好请神灵来“明断秋毫”,神判法便应运而生了。

神判法就是在诉讼过程中以某种方式来请求神灵示意并据此查明案情。《汉穆拉比法典》第2条规定:“若某人被告发犯有巫蛊之罪,而又不能证实,可将其投入河中进行考验。如果他没有被溺死,则意味着河水已为他‘洗白’,告发者应处死刑,其房屋归被告发者所有;反之,则说明被告发者有罪,其房屋归告发者所有。”该法典第132条还规定:对于被告发与他人通奸的自由民之妻,亦应投入河中去接受神的裁判。古代日耳曼人也曾采用这种“水审法”,但其检验标准与古巴比伦人恰恰相反。他们认为河水是世界上最圣洁的东西,不能容纳有罪之人,所以嫌疑人被投入水中后若浮于水面,则证明其有罪;若沉入水中,则证明其无罪。在后一种情况出现时,嫌疑人亲友必须立即捞救,以免被神验明无罪者反遭溺死。

神判法也曾经是法兰克人查明案情的一种方法。开始,这种方法同时适用于双方当事人,即原告和被告要同时接受某种“肉体考验”,如将手伸入盛满开水的容器并取出事先放在里面的东西,或者用手掌摸烧红的烙铁;与此同时,审判者要对神祈祷或念动咒语;然后看谁手上无伤或伤口愈合快,从而证明谁的陈述为真。后来,这种考验渐渐变成单方面的,即审判者可以决定当事人的某一方先接受考验,如结果证明其陈述不实,另一方不受皮肉之苦即可胜诉。

古印度的《摩奴法典》中规定,如果法官依证言和物证不能确定案情,则可以用“神明裁判法”来审查证据和查明事实。作为《摩奴法典》之补充的《那罗陀法典》第102条又进一步规定了神明裁判的八种形式:1.火审,让嫌疑犯手持烙铁步行并用舌头舐之,无伤则无罪;2.水审,让嫌疑犯沉入水中一定时间,浮起者有罪,沉没者无罪;3.秤审,用秤量嫌疑犯体重两次,第二次较前次轻者无罪;4.毒审,让嫌疑犯服某种毒物,无特殊反应则无罪;5.圣水审,让嫌疑犯饮用供神之水,无异状反应则无罪;6.圣谷审,让嫌疑犯食用供神之米,无异状反应则无罪;7.热油审,让嫌疑犯用手取出热油中的钱币,无伤则无罪;8.抽签审,设正邪两球,让嫌疑犯摸取,摸到正球者无罪。

我国古代亦有神判法,但形式有所不同。据说舜帝时的法官皋陶就曾用“神羊”来查明案情的判断被告人是否有罪。东汉思想家王充在《论衡·是应篇》中说:“陶治狱,其罪疑者,令羊触之,有罪则触,无罪则不触。”在神权政治十分突出的商代,商王在定罪量刑时也要通过“占卜”来询问神的旨意。甲骨卜辞中记载:“贞:王闻唯辟?”“贞:王闻不唯辟?”这显然也是神判法的一种形式。

神判法和神誓法一样,也是人类社会一定历史阶段的产物。从客观上讲,它既“查明”了当时人类认识能力本无法查明的疑难案情,也提高了裁决的权威性,因而是有利于奴隶主阶级统治的。但是随着社会的发展,这两种证据调查方法相继退出历史舞台。公元9世纪,法兰克王国率先规定在涉及王室利益的案件中不再使用神判法。12世纪后期,英国的亨利二世在司法改革中亦明令废止了神判法。虽然一些国家在目前的诉讼程序中仍保留有证人宣誓的传统,但是这种宣誓已不再具有查明案情的功能,因而也不属于证据调查方法的范畴了。

二、审讯问案法

自有诉讼之日起,自有审判之日起,问案的方法便产生了。无论是刑事诉讼还是民事纠纷,审判者都要当堂问案,以便查明事实并做出裁断。但是在神示裁判作为证据调查的主要方法时,问案只是一种形式,特别是在复杂的疑难案件之中。随着社会的发展,神示裁判法的作用日益减小,审判者则逐渐由消极的“裁判主持人”转化为积极的问案者或审讯人,于是,审讯问案也就成了查明案情的主要方法,而且其在刑事诉讼中得到了“长足的发展”。

审讯问案的目的是获取当事人有关案件事实的陈述和核实有关的证据,而且最主要是获取被告人的口供。当时的执法者认为,被告人最了解案情真象,所以其供述最为可靠,是“证据之王”。我国古代早就有“断罪必取输服供词”和“无供不录案”的断狱原则。法兰克王国和俄国早期的法典中也都明确规定被告人口供是最可靠和最完整的证据。法律对被告人口供的重视,促进了审讯问案方法的发展,也促进了刑讯逼供的发展。

我国的刑讯制度有着十分悠久的历史。早在两千多年前的周朝,刑讯便已广泛地用于司法实践之中。秦朝时,法律对刑讯已有了比较明确的规定。据《秦简》中记载,“凡讯狱,必先尽听其言而书之,各展其辞。……诘之极而数池,更言不服,其律当笞掠者,乃笞掠。治笞掠之必书曰:爰书:以某数更言,毋解辞,笞讯某。”这一规定虽有限制滥用刑讯的一面,但也有维护刑讯之合法性的一面。

汉朝的统治者虽然提出了“省刑薄罚”的司法原则,但却把刑讯逼供作为治狱的基本方法。据史书记载,汉武帝时执法官吏往往以“苛酷拷囚”为能,至使严刑讯狱成风。唐朝的法律对刑讯有了更为具体的规定。《唐律·断狱律》中规定:“诸应讯囚者,必先以情审查辞理,反复参验犹为能决,事须讯问者,立案同判,然后拷讯。”由于实践中执法官吏常滥施刑讯,甚至拷囚至死,所以法律规定对同一名囚犯实施拷讯不得超过三次,拷打总数不得超过二百。如在此限度内拷囚至死,执法者不受处罚;如超过此限度拷囚至死,执法者则要被判二年徒刑。宋朝法律中也有类似的规定。

然而,法律上的这种规定并不能阻止实践中对刑讯的滥用。且不说那些贪官酷吏常假借刑讯来草菅人命,就连包公等“清天大老爷”亦把刑讯视为断狱的“看家手段”,宣称“不用大刑,焉得实供!”据记载,宋朝时已经出现了“掉柴”、“夹帮”、“脑箍”、“超棍”等十分残酷的刑讯手段。明朝统治者实行特务政治,所以刑讯逼供盛行。《明律》中规定:“内外问刑衙门,一应该问死罪并窃盗、抢夺重罪,须用严刑拷讯,其余只用鞭扑常刑。”然而,司法实践中刑讯之酷、花样之多,实令人瞠目,据《明史·刑法志》中记载,锦衣卫镇抚司的刑具有十八套,如挺棍、夹棍、脑箍、烙铁、一封书、鼠弹筝、拦马棍、燕儿飞、灌鼻、钉指等。对于重要的案犯,这十八般刑具“无不试之”!

欧洲国家在用审讯法代替了神判法之后,刑讯逼供也成了查明案情的主要手段。法兰西王国从13世纪开始广泛采用纠问式诉讼程序,于是秘密审讯和拷打逼供就成了让被告人开口的常规手段。按照法律规定,法院在案件调查过程中,可以对被告人刑讯拷问,以取得有关犯罪事实、动机、目的和具体情节的口供。德国1532年《加洛林法典》规定用纠问式诉讼程序代替抗辩式诉讼程序。由于被告人供述被视为定罪的主要证据,所以刑讯逼供自然成了查明案情的主要方法。当时,很多法官都把刑讯看做使被告人招供的“万灵方法”。甚至在堕胎案件的调查中,法官对被控妇女采用残酷的刑讯来获取口供。

在以审讯问案作为查明案情的主要方法时,刑讯逼供是一种必然的产物,它反映了当时人类认识能力的局限性和社会统治的野蛮性。但是,体现着文明与理智的社会意识也在约束着刑讯逼供的施用。因此,统治阶级不得不在法律中对其有所限制。此外,一些优秀的执法者在批评刑讯的弊端时,也提出了一些较为科学的审讯问案方法。在我国,早在周朝时就有人提出了“听狱之两辞”,不能片面听信“单辞”的问案思想,并总结出了“以五声听狱讼”的审讯方法。《周礼·秋官·司寇》中说:“以五声听狱讼,求民情,一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听。”这可以说是在审讯问案中运用心理学原理的最初尝试。汉朝时,人们又总结出辗转推问、侧面迂回的“钩距”问案法。据《汉书·赵广汉传》记载,广汉“尤善为钩距,以得事情。钩距者,设欲知马贾,则先问狗,已问羊,又问牛,然后及马,参伍其贾,以类相准,则知马之贵贱,不失实矣。”

宋朝人郑克反对在断狱问案中采用酷刑拷打。他在总结前人办案经验的基础上,提出了“情迹论”的思想,其中有许多是关于问案方法的。他仔细研究了“以五声听狱讼”之法,认为问案时要注意分析事务的情理。他在《折狱龟鉴》一书的“钩匿篇”中指出:“察奸人之匿情而作伪者,或听其声而知之,或视其色而知之,或诘其辞而知之,或讯其事而知之。盖以此四者得其情矣,故奸伪之人莫能欺也。”此外,他还主张在问案中可以使用诈术,布设圈套,使被告人就范。在我国古代,很多优秀的执法者都善于在问案中抓住一些不被人注意的细节,巧妙推问,查明案情。不过,在漫长的封建社会中,刑讯逼供一直是占统治地位的问案方法。直到资产阶级上升时期,刑讯逼供才真正受到抨击和限制。

1641年6月25日,英国国会颁布法令废除了以拷打和秘密审讯为特征的星座法院和其他特设法院。这是新兴的资产阶级向封建的刑讯逼供制度发起的最初攻击。18世纪末和19世纪初,资产阶级革命取得胜利的欧洲各国先后都在法律上摈弃了野蛮的刑讯逼供制度。我国在清朝末年修订《大清律》时,有人也提出要废除刑讯逼供制度,但未成功。辛亥革命胜利后,南京临时政府于1912年3月2日颁布了《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》,其中规定:“不论行政司法官署,及何种案件,一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充分与否,不当偏重口供。其从前不法刑具,悉令焚毁。”

然而,刑讯逼供作为查明案情的方法,确有其特殊的“魅力”。即使在20世纪的文明社会之中,这种野蛮的审讯方法也像幽灵一样时隐时现。虽然许多国家都在法律中废止了刑讯逼供,虽然许多国家的法院都禁止使用经刑讯获取的证据,但是在司法实践中仍存在大量的秘密刑讯和变相刑讯。如果我们翻开各国法西斯统治的那页历史,那么映入我们眼帘的首先就是两个鲜红的血字——刑讯!这关不奇怪,因为“法西斯”一词本来就代表一种刑具。

   ◇朱虎 中国人民大学法学院 讲师

关键词: 规制性规范,侵权责任,受保护法益,保护性法律
  内容提要: 《侵权责任法》第2条第二款对侵权法的保护客体做出了极为含糊的规定,这使得司法实践缺少在此问题上的合理指引。在现代社会中,更为精准地具体界定侵权法保护客体的工具之一就是规制性规范。能够界定侵权法保护客体的规制性规范必须具备一定的构成要件,具体包括规范的形式和实质特征、目的特征和实质违反该规范,这同时也确立了关于该问题的实践论证框架。在解释论上,可依据整体类推方式而将违反适格规制性规范所致损失解释为侵权法所保护法益的一个类型。


  目次
  一、问题的提出
  二、适格规制性规范的规范特征
  三、适格规制性规范的目的特征
  四、实际违反规制性规范
  五、结论和我国法中的具体适用
  一、问题的提出
  侵权法的主旨任务是实现行为自由和法益保护之间的平衡,而实现工具之一是侵权法保护客体的界定,所谓侵权法的保护客体,“是指侵权责任法具体保护哪些权利和利益,换言之,哪些权利或利益受到侵害以后,受害人可以依据侵权责任法获得救济。”[1]通过侵权法保护客体的界定,厘清受法律保护的法益和不受法律保护的法益,可更好地实现上述平衡。至少就过错责任而言,我国侵权法立法所采取的是一种大的一般条款的模式,因此,在界定侵权法保护客体时,司法者根本不像采取小的一般条款的德国或台湾地区侵权法背景下的司法者那样会受到诸多阻碍,因此无需发展出附保护第三人契约、积极侵害债权等理论,《民法通则》第106条第二款或《侵权责任法》第6条第一款足以作为请求权基础。但也恰恰是因为这个原因,我国司法者在界定侵权法保护客体时似乎未得到法律明确的限定和指引,从而自由空间较大,《侵权责任法》第2条第二款所遭受的诸多批评已证明了这一点,那么如何妥当地控制侵权法保护客体的范围,就需要找寻合理的方式。
  在我国法律(狭义)中,常规定行为人要对违反规制性规范[2]而造成的相关损失承担侵权责任,这些损失大多属于纯粹经济损失,但却属于侵权法的保护客体,故这些规定实际上是对侵权法保护客体予以了间接界定,例如《注册会计师法》第42条、《公司法》第208条等等。[3]其常见的规定模式是“违反本法规定,造成他人损失的,应当依法承担赔偿责任。”可看出,这些规定赋予受害人就相关损失享有侵权请求权的理由是,行为人违反了这些法律中对行为人所做的行为规定,也即违反了规制性规范。[4]在我国的法实践之中,大量的解释、批复和案例也都涉及了纯粹经济损失是否属于侵权法保护客体的问题,而其中相当多的案例和批复都判定行为人因违反了规制性规范而应对受害人所遭受的纯粹经济损失予以赔偿,规范依据是《民法通则》第106条第二款。[5]
  可以看出,在我国的规范前提下,司法者创造性地将规制性规范作为界定侵权法保护客体的方式之一,以实现行为自由和法益保护之间的平衡,这种做法极具启发性。关键问题在于,我国侵权法规范体系并未对此提供一个可堪适用的明确规范,因此司法者在进行法律适用时应予以合理说明。但我国相关判决大多欠缺此种说明,故缺少更强的论理性和说服力,更不利于对判决进行事后审查和论辩。同时,法学对此种界定方式的类型化整理尚付阙如,司法适用时就缺少一个整体的论证框架,因此在适用时错误颇多,产生诸多疑问。例如,是否所有的规制性规范都能够界定侵权法的保护客体?如果回答是否定的,那么适格的规制性规范要具备何等要件?这些都需要确立合理的论证框架。
  这不仅仅是单纯法技术的问题,它还涉及自由权的基本保障。现代社会中,由于风险社会的初步显形和规制国家的理念影响,规制性规范发展迅猛,数量多如牛毛,几乎涉及社会生活的所有方面,如果允许所有的规制性规范都能界定法益,动辄以违反规制性规范为由强加侵权责任,没有限制地肯定受害人可就相对性权利或者纯粹经济损失请求侵权损害赔偿,则将会使得人人噤若寒蝉,极大地限缩行为自由的空间。固然,侵权法的诸多概念,例如过错、因果关系等,都是不确定的法律概念,因此存在政策评价的空间。但是,多一些政策评价可堪使用的工具,当可使得侵权法在筛选责任时更为灵活;同时,法官可得到更多的指示,减少判决理由的说明困难,在法学方法上更具有妥当性。
  因此,规制性规范当然可能会界定侵权法所保护的法益,但并非所有的规制性规范都具有如此作用,如何通过合理的方式判定具体的规制性规范是否是能够界定侵权法所保护利益的适格规制性规范,就成为本文所研究的问题。本文即细致论述能够界定侵权法保护客体的规制性规范的适格要件,包括规范特征、目的特征和实际违反保护性规范特征,在此基础上对适用的一般程序做出总结,选择相关的案例进行重新分析,并对法学方法上如何证立上述类型做出简略说明。在论述时,本文将选择具有功能相似性的“违反保护他人法律”侵权类型作为主要比较对象[《德国民法典》第823条第二款和我国台湾地区“民法典”第184条第(二)项],探寻“外在理由”,但同时也注重相关实践和理论的内在理由,并以我国现行规范框架作为教义学基本前提。
  二、适格规制性规范的规范特征
  (一)形式特征
  德国通说观点和判例通常认为,构成《德国民法典》第823条第二款所称的“保护性法律”(Schutzgesetz)首先必须是《德国民法典施行法》(EGBGB)第2条意义上的“法律”。《德国民法典施行法》第2条规定:“《民法典》和本法意义上的法律指任何的法律规则。”其所指的并非仅仅是形式意义上的法律,而是实质意义上的法律,即具有普遍约束力的规则,其外延包括宪法、议会法律、法规命令(Rechtserordnung)、规章(Satzung)、习惯法等;行政规则(Verwaltungsvorschrift)则属于内部行政法的范畴,但也有可能间接对外发生效果。具体到第823条第二款上,最没有争议的是议会法律和法规命令,但特别命令、行政规则和宪法规范是否可被认为是保护性法律则存有争议。[6]因而,Wagner教授在论述时,区分了规范的性质而进行更为细致的讨论,此种方式颇具启发意义。[7]
  我国台湾地区的法律渊源分类与德国大致类似,具体到第184条第(二)项上,通说观点与德国通说并无二致。[8]但在判例中,对除法规命令之外的行政命令(包括职权命令和行政规则)是否属于该条所称的“保护性法律”则存有争议。[9]
  1.宪法之外的法律渊源
  《立法法》规定了我国的法律渊源,同时最高院的司法解释也起到了事实上的法律渊源作用。依据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第4条,法院可以在民事裁判文书中直接引用法律、行政法规、司法解释、地方性法规、自治条例、单行条例,故这些法律渊源中的规制性规范当然能够作为界定侵权法保护客体的依据。
  至于部门规章、地方政府规章和其他规范性文件,根据上述规定,法院在进行民事审判时不得引用作为裁判依据,似乎这些法律渊源中的规制性规范就不能界定侵权法保护客体。上述最高院规定第6条明确认为:“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。”这意味着,部门规章和其他规范性文件不得在裁判文书中直接被引用,但可以作为裁判说理的依据。事实上,这些法律渊源中的规制性规范能否界定侵权法保护客体这个问题与法院能否在裁判文书中直接引用这些渊源并非必然相关,能够引用这些渊源必然意味着这些渊源中的规制性规范能够界定侵权法保护客体,但不能引用这些渊源并不能得出这些渊源的规制性规范不能界定侵权法保护客体的结论。根据以往的判例,即使法院认为这些渊源的规制性规范能够界定侵权法保护客体,但作为裁判依据而被直接引用的仍然是《民法通则》第106条第二款。既然这些法律渊源能够作为裁判说理的依据,它们中的规制性规范就能够界定侵权法保护客体。从解释论的立场上来看,能界定侵权法保护客体的适格规制性规范渊源并不存在法律位阶的限制。[10]
  2.宪法中的基本权利规范
  2001的“齐玉苓受教育权案”曾引起广泛关注,最高院针对此案所公布的批复也经历了从讨论众多到被废止的命运,其所引起的反响和讨论足以使得此案作为“标志性案例”(leadingcase)。这里仅仅以与针对本案的批复同日登载的宋春雨法官的一篇文章[11](以下简称“宋文”)为视角,探讨与本文相关的问题。
  宋文认为宪法所规定的基本权利并不能直接约束私人,《宪法》第37条不能作为本案裁判依据,且我国法律之中不存在一般人格权的规定,因此在本案中,全部被告违反了作为“宪法类法律”的《教育法》中的规定,而构成了侵权行为,该批复实际上是确立了违反保护性法律的侵权类型。但《教育法》仅仅是具体的法律而非宪法,《教育法》的规定能否被认为是宪法规定,其实是非常令人怀疑的。[12]且根据本案事实,充其量只能认为被告滕州八中和济宁商校违反了《教育法》第29条第(三)项的规定从而构成违法侵权责任,但《教育法》中似乎并无明确条文规定其他被告的行为义务,故无法解决其余被告是否构成侵权责任的问题。宋文似乎也意识到这样的问题,因此认为全部被告的行为“违反《教育法》的基本精神”。这就非常令人费解了,《德国民法典》第823条第二款意义上的违反保护性法律所指的仅仅是违反具体的法律规定,而“违反法律的基本精神”并不能作为适用根据。但无论如何,可以揣测,宋文之所以主张《教育法》作为违反保护性法律侵权类型中的保护性法律,从而颇为令人疑虑地主张《教育法》为“宪法类法律”,而不直接主张宪法作为保护性法律,其原因在于他似乎认为宪法规范不能直接界定侵权法的保护客体。
  德国许多学者主张,德国《基本法》可成为《德国民法典》第823条第二款意义上的保护性法律。[13]同时也有学者认为,如果《基本法》规定了具体的行为强制时,此时该规定被作为保护性法律自然没有疑问,但是由于《基本法》仅仅是概括条款性质的保障(generalklauselartigeGarantie),所以仅在其通过宪法法院的裁判确定了具体行为义务时,《基本法》才能成为保护性法律。[14]但Spickhoff认为,探讨《基本法》的基本权利规范能否成为保护性法律,重点在于基本权利规范的对象是谁,因为基本权利规范对私人没有直接的强制或禁止,其直接规范对象仅仅是国家,故在私法上不能发生作用,但其能够直接以私人作为规范对象时,可例外地将该基本权利规范作为保护性法律。[15]
  该问题首先涉及基本权利的第三人效力问题,此等效力可分为直接效力理论和间接效力理论。[16]直接效力理论认为,基本权利规范可直接适用于人民相互间的私法关系,私人之间的法律关系可以直接以基本权利规范作为规范基础。间接效力理论则认为,基本权利不能直接适用于私人之间,而只能通过民法上的“概括条款”(Generalklauseln)而实现,基本权利规范不能在民事判决中被直接引用作为裁判依据。由于直接效力理论使得基本权利辐射面过于宽泛,严重忽视了私法本身所蕴含的价值,破坏了法的稳定性和权力分立,因此德国当前的通说理论是间接效力理论,这也为我国台湾地区学者和大陆学者所普遍赞同。
  在侵权法领域,如果采纳间接效力理论,则私人并非基本权利规范的直接适用对象,基本权利规范并未在私人之间创设义务,因此基本权利规范并不能作为界定侵权法保护客体的规制性规范。我国台湾地区学者对此已有阐述,认为基本权利规范的直接效力理论是将基本权直接视为民法上的权利,侵害者从而承担侵权责任;或者将基本权利规范作为保护性法律使得侵害者承担侵权责任,而间接效力理论则是将违反基本权利规范的行为通过《德国民法典》第826条或我国台湾地区“民法典”第184条第(一)项后段中的“故意以违反善良风俗方法”侵害他人,从而使得侵害人承担侵权责任。[17]因此,基本权利规范原则上不能作为界定侵权法保护客体的规制性规范。[18]
  上述讨论以基本权利规范并未直接规定该等规范适用于私人之间关系为前提,如果某些基本权利规范中出现了“个人”等语词,从而似乎把私人作为规范对象之一,例如我国《宪法》第36、40、41条,则这种基本权利规范似乎例外地能够界定侵权法的保护客体。针对这一观点,有学者主张,适用时应当先找出有关这种基本权利的具体规定,将具体规定作为界定侵权法保护客体的规制性规范,只有在别无他法时,才能够以这种基本权利规范作为界定侵权法保护客体的规制性规范。[19]但是,同时有学者认为,从实践上而言,由于该等基本权利规范并未规定具体的行为义务,所以并无太大实践意义。[20]唯本文认为,这不仅仅是实践意义大小的问题,更为重要的是,如下文所述,适格的规制性规范必须是明确的或已被具体化的强制或禁止规范,而上述基本权利规范仅仅提供了一个概括条款式(generalklauselartige)的保障,并未规定明确具体的行为义务,非明确的和已被具体化的强制或禁止规范,因此不得作为能直接界定侵权法保护客体的适格规制性规范。[21]
  (二)实质特征
  德国通说认为,《德国民法典》第823条第二款意义上的保护性法律必须是明确的强制或禁止规范(bestimmtes Gebot oder Verbot),其必须足够清晰地描述一个私法主体的行为义务。[22]有学者反对此种明确性的要求,认为只要能够证明行为义务的存在,纵然明确的行为义务并没有被附加到此原则性规范定中,该规范仍属于保护性法律。[23]
  无论如何,仅仅与行政机关的内部活动相关的规制性规范不能直接界定侵权法的保护客体。这类规范就是德国法上的行政规则(Verwaltungsvorschrift),也即上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政人员发布的一般抽象命令,它针对行政机关内部秩序或业务性的行政活动,其法律效果产生于内部领域,即下属机关及工作人员,仅仅是内部规范,对人民不发生法律约束力,[24]故未对私法主体设定行为义务,因此该等规范不能作为保护性法律。[25]
  根据是否要对行为义务做出了明确具体的要求,对私法主体设定了行为义务的规制性规范可被区分为抽象规范和具体规范。不管在理论上是否承认明确性要求,实践结果处理上往往区别甚小,可以将之总结为以下结论,即如果某法律仅仅确立了一般化的原则(allgemeinerGrundsatz),或者包含了关于个人所需做出义务的抽象式概念从而需要具体行政行为予以具体化,那么即使该等规范不能因此而被排除出保护性法律,但在未通过具体行政行为具体化之前,不得作为保护性法律而被适用。[26]唯需注意的是,具体化该抽象概念的具体行政行为本身并非保护性法律,原因在于其并非规范。[27]如果具体行政行为的内容在个案中具体化了规制性规范之中的抽象概念,且该具体行政行为在形式上是合法的,那么该规制性规范在个案中的内容之确定就要共同考察规制性规范和该个案中的具体行政行为。[28]在这个意义上,本文认为能够界定侵权法保护客体的规制性规范必须是明确的或已通过具体行政行为具体化的强制或禁止规范,否则根本无法确定并因此推论出明确的行为义务,从而也不能直接界定侵权法保护客体。[29]
  三、适格规制性规范的目的特征
  (一)目的特征确立
  1.比较法经验
  《德国民法典》第一草案第704条第一款(关于侵权行为的一般条款)的理由说明认为,如果一个行为违反了绝对的禁止性制定法,尤其是刑法,那么此行为就是不法的。所谓绝对的禁止性制定法之定义是:“对一个(主观权利的)侵犯仅仅是相对于权利人而不法,而绝对的禁止性制定法服务于每个人。”[30]但第二草案第746条第一款最终的规定是:“如果某人因故意或过失不法侵犯他人的权利,或者违反旨在保护他人的法律,则他有义务赔偿该他人由此而遭致的损害……”
  两相对比,法律的范围被限缩为“旨在保护他人的法律”,因为第二委员会认为,“如果不考虑被违反的制定法是否是保护受害人利益,而赋予所有受害人损害赔偿请求权”,这将是非常不合理的。[31]《德国民法典》在此草案的基础上只不过是将第二草案的第746条第一款分为两款,形成《德国民法典》的第823条。
  在起草委员会的观念中,个人法权领域是侵权责任的前提,在此基础上,试图确定个人的法权领域,以明确侵权法的保护客体,并将“服务于每个人的法律”的表述修改为“旨在保护他人的法律”。在起草委员们看来:
  个人相互之间的法权领域也可以通过以下方式而被确定,即制定法使得某人承担某个为他人利益的义务,强制或禁止他为一定的行为。但在此,只有以下这种强制或禁止才是可以考虑的,即它们旨在保护个人的利益免遭他人侵犯,而并非为公众利益强加某制定法义务,虽然该制定法义务对所有人的利益都是必要的,但它同样对任何人都是有利的。[32]
  因此,委员会试图给法官指示出确定个人法权领域的客观标准,其中之一就是“旨在保护他人的法律”。通过此界定,排除了所有以保护全体利益为目的的规定,而只有保护性法律才能界定个人的法权领域。
  在解释《德国民法典》第823条第二款时,德国几乎所有的学者都强调,被违反的规定必须是为了保护特定个人或者特定范围的个人,以个人保护为目的,而不能仅以对公众的保护作为目的,如果某规定的目的仅仅在于保护公众利益,那么它就并非保护性法律,不能界定侵权法保护的法益。判例对这一点也予以承认。[33]例如,《德国刑法典》第258条规定了阻挠刑罚(Strafvereitelung)的犯罪行为,即因行为人的行为而造成他人因违法行为而依法应受的刑罚或措施全部或部分不受追究,因为此规定仅仅保护司法,而非之后的潜在受害人,故并非保护性法律,不能根据第823条第二款产生侵权请求权。[34]我国台湾地区学者在解释“民法典”第184条第(二)项时,也持相同观点。[35]
  2.理由说明
  德国学者和我国台湾地区学者虽然都将保护性法律作为法益界定的工具之一,但绝大多数所持的都是解释论立场,似乎并未充分说明,为何要以是否旨在保护个人作为界定侵权法保护客体的适格规制性规范的判断标准。
  此问题绝非庸人自扰。冯·巴尔教授在对欧洲各国侵权法考察后指出:“但是在法国尤其是在比利时,违反的是否是致力于保护个人利益的制定法,抑或受到的损害是否在其保护范围之内,都是没有关系的。”[36]由此可以看出,能够界定侵权法保护客体的适格规制性规范必须旨在保护个人,这一点并非当然。邱聪智也言明:“惟其何以非以保护他人权利或利益为目的,依愚见却又颇为疑惑。”[37]
  实际上,之所以只有旨在保护个人的规制性规范才能界定侵权法所保护的法益,上文所引用的《德国民法典》第二起草委员会的说明已经透漏出了信息。既然侵权责任的产生起源于对个人法权领域的侵害,那么个人的法权领域就是侵权责任产生的前提。绝对性权利属于个人当无疑问,而通过规制性规范确定个人的法权领域,则只能要求规制性规范必须旨在保护个人,即使其主要目的不是保护个人而只是附带地保护个人,才能确定法权领域属于个人,个人才可通过诉讼要求他人遵守此制定法,要求他人保护此法权领域,由此才可得主张侵权法的保护。举一个最为极端的例子,我国《刑法》第104条规定了武装叛乱、暴乱罪,此规定的目的非常明显是保护全体国民之利益。假如甲违反了此规定,在某地区组织武装叛乱,导致乙无法在此地区继续商业运行,蒙受损失,乙可否因甲违反了《刑法》第104条的规定主张甲对上述损失予以赔偿。恐怕没有几个人会赞同,原因就在于乙并未因《刑法》第104的规定取得私法上的法权领域。毕竟,侵权法并不具有像警察一样的维护治安的任务,它的目的只在于对具体的受害人提供个人保护。[38]
  从苏永钦教授所提出的“期待性可能性”角度考虑,规制性规范首先应当具备对世规范的特征,对于行为人而言,才可能具备防免的期待可能性。但是,如果规制性规范是以保护公众利益为目的,此时仍允许受害人提出请求,那么因行为人的违反义务行为而遭受损失的人会非常多,从而在赔偿能力上仍只有极低的期待可能性,因此必须把可能的损害赔偿请求人降低到合理的程度,故作为对世规范的规制性规范必须旨在保护个人,这就成为一个合理的筛选机制,生发出其他更为具体化的筛选机制,使得请求权人有特定化的可能性,从而建立行为人赔偿能力的期待可能性。[39]在此意义上,冯·巴尔教授才会认为,原则上,只有当某一法律是以保护原告免受实际已经遭受的损害为目的的,违反法定义务才具有侵权法上的意义。[40]

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