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扬州市区房地产开发经营管理办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 18:15:02  浏览:8186   来源:法律资料网
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扬州市区房地产开发经营管理办法

江苏省扬州市人民政府


扬州市区房地产开发经营管理办法



  扬州市人民政府令第41号



  

  《扬州市区房地产开发经营管理办法》已于2004年7月1日市政府第16次常务会议讨论通过,现予颁布施行。



   市长:季建业
  二OO四年七月十七日







  扬州市区房地产开发经营管理办法



  第一章 总 则



   第一条 为了规范房地产开发经营行为,加强对房地产开发经营活动的监督管理,促进和保障房地产


业的健康、有序发展,依法保障消费者权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市房地产开发


经营管理条例》等法律、法规,结合市区实际,制定本办法。

   第二条 在扬州市区范围内从事房地产开发经营,实施房地产开发经营管理,应当遵守本办法。

   第三条 房地产开发经营应当根据城市总体规划和城市建设的要求,按照经济效益、社会效益、环境


效益相统一的原则,实行统一规划、合理布局、综合开发、配套建设、完善管理,控制零星分散建设。

  第四条 扬州市房产管理局(以下称房地产开发行政主管部门)是本市房地产开发行政主管部门,并直接


负责市区房地产开发企业及其开发经营活动的管理、监督工作。

  计划、规划、建设、国土、环保、物价、工商、统计、人防、消防、绿化等部门、机构按照职权划分,各


司其职,密切配合,共同做好房地产开发管理工作。



  第二章 房地产开发企业



   第五条 设立房地产开发企业应当向工商行政管理部门申请登记。工商行政管理部门在对设立房地产


开发企业申请登记进行审查时,应当听取房地产开发行政主管部门的意见。

  第六条 房地产开发企业应当自领取营业执照之日起30日内,持下列文件资料到房地产开发行政主管部门


备案,并按有关规定申请房地产开发企业资质证书:

  (一)房地产开发企业资质申请报告;

  (二)房地产开发企业资质申请表;

  (三)企业法人营业执照;

  (四)企业章程;

  (五)验资报告;

  (六)企业注册地址证明;

  (七)企业法定代表人的身份证、个人简历;

  (八)企业董事会成员、部门负责人的任职文件、身份证、个人简历;

  (九)专业技术人员的职称证书、劳动合同和身份证;

  (十)公司的组织机构设置和管理制度;

  (十一)拟开发项目的相关文件。

  第七条 对新设立的房地产开发企业,房地产开发行政主管部门报省建设厅核发《暂定资质证书》。《暂


定资质证书》有效期1年,有效期届满前30日内,房地产开发企业应当向房地产开发行政主管部门申请核定资


质等级或申请延长《暂定资质证书》有效期。

  房地产开发企业自领取《暂定资质证书》之日起1年内无开发项目的,房地产开发行政主管部门应报请江


苏省建设厅注销其《暂定资质证书》。

  第八条 房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四等四个资质等级。房地产开发企业应当按照核


定的资质等级,在规定的业务范围内从事房地产开发经营,不得越级承担任务。不具备房地产开发资质,不得


从事房地产开发经营活动。

  一级资质的房地产开发企业承担房地产开发项目的建设规模不受限制,可以在全国范围承揽房地产开发项


目。

  二级资质的房地产开发企业可以在江苏省范围内承揽房地产开发项目,承担建筑面积25万平方米以下的开


发建设项目,建设楼层不受限制。

  三级资质的房地产开发企业可以在扬州市范围内承揽房地产开发项目,承担建筑面积15万平方米以下的开


发建设项目,不得承担十六层(含)以上的建筑物的建设。

  四级资质的房地产开发企业限于在扬州城市规划区以外的乡镇从事房地产开发业务,可以承担建筑面积5


万平方米以下的开发建设项目,不得承担七层(含)以上的建筑物的建设。

  领取《暂定资质证书》的房地产开发企业可以依据《暂定资质证书》核定的标准从事相应资质等级的开发


建设项目。

  第九条 房地产开发企业资质实行年检制度。年检时间为每年1—4月份。房地产开发企业须在每年1月20


日前将年检材料报送房地产开发行政主管部门,4月30日前房地产开发行政主管部门公布年检结果。资质年检


须提供下列文件资料:

  (一)企业自检报告;

  (二)资质年检申报表;

  (三)法人营业执照;

  (四)资质证书正、副本;

  (五)审计报告、财务报表;

  (六)开发项目的相关资料;

  (七)《房地产开发项目手册》;

  (八)《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》的使用情况报告;

  (九)房地产开发统计年报;

  (十)县、区级以上政府部门奖惩决定;

  (十一)其他有关变更的事项。

  逾期或者无正当理由不参加房地产开发企业资质年检的,视为自行放弃资质,房地产开发行政主管部门应


报请江苏省建设厅注销其资质证书。

  第十条 房地产开发企业的资质年检结论分为合格、基本合格、不合格。连续两年基本合格的,降低一级


资质;不合格的,不得承担新的开发项目,并视具体情况予以降级或注销资质证书。

  第十一条 房地产开发企业在申请竞买土地、计划立项、规划审批、营业执照年检、银行贷款等事项时,


应提交年检合格或基本合格的房地产开发企业资质证书,上述各有关行政主管部门和单位应予审查。

  第十二条 乡镇房地产开发企业资质申报、年检、变更由市建设行政主管部门初审后报请江苏省建设厅批


准。其经营活动应遵守城市房地产开发经营管理的有关规定。

  第十三条 市区以外的房地产开发企业到市区从事房地产开发经营活动,若符合资质管理有关规定不需要


重新办理开发企业资质的,必须向房地产开发行政主管部门登记备案,接受市区房地产行业管理。

  第十四条 房地产开发企业应当按月及时、准确、真实地向房地产开发行政主管部门和统计部门报送房地


产开发统计资料。开发企业资质升级、年检中所需要的开发统计数据由统计部门负责认定。

  第十五条 房地产开发行政主管部门对房地产开发企业及其开发经营行为实行网络化管理,房地产开发企


业应当及时、真实、准确地在管理网络上申报、填报有关事项和信息。

  第十六条 房地产开发企业分立、合并、终止,应在工商行政管理部门核准后30日内,向房地产开发行政


主管部门重新申请办理资质证书或办理资质证书注销手续。

  房地产开发企业变更名称、法定代表人、办公地点、注册资本,应在变更后30日内向房地产开发行政主管


部门办理变更手续。



  第三章 房地产开发建设



  第十七条 房地产开发行政主管部门每年初应根据土地利用总体规划、年度建设用地计划和城市规划及房


地产市场供求状况,会同计划、规划、国土、建设等有关行政管理部门,编制全市房地产开发建设年度计划,


报市政府批准。

  第十八条 房地产开发建设项目实行资本金制度,房地产开发项目自有资本金比例不得低于35%。

   第十九条 房地产开发项目的土地使用权应当以拍卖、招标、挂牌等竞价方式出让。经济适用房和廉


租房的房地产开发项目用地,经批准可以实行划拨。

  以划拨方式取得土地使用权的,未经市政府批准不得转让、出租、抵押土地使用权或改变用途。


第二十条 以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的,必须按照土地使用权出让合同约定的土地利用


条件开发土地。经批准改变容积率的,应在开工前向国土行政主管部门申报并签订土地出让补充合同。超过出


让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的,可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲


置费;满二年未动工开发的,可以无偿收回土地使用权。但是,因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或


者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。

  第二十一条 房地产开发企业应当在签订国有土地使用权出让合同或取得划拨土地使用权批准文件后的15


日内,向房地产开发行政主管部门领取《房地产开发项目手册》(以下简称开发项目手册),并应当将房地产


开发过程中的拆迁、建设、销售、物业管理等主要事项及时、真实地记录在该手册中。

  第二十二条 房地产开发企业应当在开发项目申领《拆迁许可证》前、项目开工时、申领《商品房预售许


可证》前、土建工程竣工验收前、资质年检时、项目分割转让时将开发项目手册报送房地产开发行政主管部门


验核。

  房地产开发企业应当在开发项目竣工验收备案交付使用后,将开发项目手册送交房地产开发行政主管部门


归档。

  第二十三条 房地产开发企业在开发建设过程中不得擅自变更用地性质和规划、设计;确需变更的,应当


报请原批准机关和设计单位批准、同意,并办理有关变更手续。有关变更事项应在开发项目手册中如实记录。

  第二十四条 房地产开发行政主管部门应当对开发项目的配套基础设施和公共设施的建设加强监督检查。


房地产开发企业应当在项目开工前30日内向房地产开发行政主管部门报送配套基础设施和公共设施的建设方案


。方案应包括建设的内容、规模、标准、开工和竣工时间等。房地产开发企业应当按照经批准的建设内容和期


限完成配套基础设施和公共设施建设。居住建筑规模在组团级以下(含组团级)的房地产开发项目,其配套基


础设施和公共设施应当与居住建筑同步施工、同期竣工和交付使用;居住建筑规模在组团级以上的房地产开发


项目,其配套基础设施和公共设施建设,经房地产开发行政主管部门批准,可以分期实施。

  第二十五条 房地产开发企业应当按照规划指标的要求,在住宅小区内配套建设物业管理用房、社区居委


会用房、活动中心(社区会所)、公共厕所、垃圾用房等公共设施。

  凡建设费用已列入房地产开发项目成本的公共设施设备,其产权归全体业主所有,房地产开发企业不得擅


自处分;其经营所产生的经济效益用于该项目的物业管理。

  第二十六条 房地产开发建设项目应领取施工许可证后方可开工,并应当符合有关法律、法规的规定和建


筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计、施工的技术规范以及合同的约定。

  房地产开发企业对开发建设项目的工程质量全面负责。开发企业应按规定设置质量管理机构,加强对设计


和施工质量的过程控制和验收管理。工程建设中,不得擅自变更已经审查批准的施工图设计文件等。

  第二十七条 房地产开发企业在开发建设过程中应当及时收集、整理项目建设各环节的文件资料,建立、


健全开发项目的建设档案,并在开发项目竣工验收后,及时向建设行政主管部门、物业管理单位或者其他有关


部门移交项目建设档案。

  第二十八条 房地产开发项目必须严格按照规划设计的要求进行配套建设。有关水、电、气、道路、邮政


、通讯、消防、环保、绿化、人防、物业管理等须提供竣工合格有效文件后方可交付使用。

  第二十九条 房地产开发项目交付时,房地产开发企业应当按照项目总建筑面积的4%0向物业管理服务单


位无偿提供物业管理服务用房,其产权属该项目全体业主所有。

  房地产开发企业应当按照有关规定提供社区居委会用房。

  第三十条 房地产开发企业应当按照有关法律、法规的规定或者合同的约定,承担商品房保修责任。保修


期从商品房交付购房人之日起计算。

  保修期内发生质量问题的,由开发企业负责查明责任,并组织有关方面解决质量问题。暂时无法落实责任


的,开发企业应先行解决,待质量问题原因查明后由责任方承担相关费用。

  第三十一条 房地产开发项目的建设工程质量管理、监督、认定和投诉处理工作,由建设行政主管部门负


责。

  建设行政主管部门应加强对施工企业的管理。禁止施工企业超越资质承揽工程、转包或违法分包工程。

  建设行政主管部门在受理工程质量投诉后,根据相关法律、法规和现行工程技术规范、标准和行政管理规


定,组织专家进行查勘、鉴定,认定工程质量,划定责任人及责任范围,下达处理意见书。



  第四章 房地产开发项目经营



  第三十二条 转让房地产开发项目,必须符合下列条件:

  (一)转让人持有计划、建设、国土、规划、房管等管理部门批准项目的有关文件;

  (二)转让人已支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;

  (三)转让人已完成开发投资总额的百分之二十五以上;

  (四)受让人具备相应的房地产开发资质;

  (五)受让人具备项目剩余投资额百分之二十五以上的项目资本金;

  (六)法律、法规规定的其他条件。

   第三十三条 转让房地产开发项目应当签订书面合同。转让人和受让人应当自土地使用权变更登记手


续办理完毕之日起30日内,持房地产开发项目转让合同及其他有关资料到房地产开发行政主管部门备案。受让


人应当重新领取开发项目手册。

  第三十四条 房地产开发企业转让房地产开发项目时,尚未完成拆迁补偿安置的,原拆迁补偿安置合同中


有关的权利、义务随之转移给项目受让人;已完成拆迁补偿安置的,对可能出现的遗留问题,应明确责任人。


项目转让人和受让人应当联合书面通知被拆迁人。

  第三十五条 房地产开发项目进行联合开发建设的,房地产开发企业在签订具有法律效力的联合开发协议


之日起10日内,送房地产开发行政主管部门备案。项目的联建事项应记录在开发项目手册中,并在销售过程中


向社会公示。

  房地产开发企业不得假借联合开发变更项目开发主体,变相出借、出卖、转让开发资质证书,变相转让房


地产开发项目。房地产开发企业不得有下列行为:

  (一)与拥有土地使用权的非房地产开发企业单位联合开发;

  (二)将开发项目完全交其他房地产开发企业开发,不参与项目经营管理,获取固定收益;

  (三)其他非法转让房地产开发项目的行为。

   第三十六条 房地产开发项目应当实施物业管理,并按有关规定缴纳房屋共用部位共用设施设备维修


基金。房地产开发行政主管部门在房地产开发企业确定项目的物业管理单位之后,方可向其核发《商品房预售


许可证》。

  第三十七条 房地产开发项目按提供的预售商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%


以上,并已确定施工进度和竣工交付日期,方可申请预售。

  房地产开发企业预售商品房前应当持下列文件资料向房地产开发行政主管部门申领《商品房预售许可证》




  (一)营业执照;

  (二)房地产开发企业资质证书;

  (三)开发建设项目计划批文;

  (四)土地出让金全额缴纳凭证和国有土地使用权证书;

  (五)建设工程规划许可证;

  (六)建筑工程施工许可证;

  (七)城建规费结算证明;

  (八)工程承包合同书;

  (九)销售面积明细表、分层平面图、预售价格备案文件;

  (十)房地产开发项目手册;

  (十一)白蚁防治证明书;

  (十二)物业管理合同、房屋共用部位共用设施设备维修基金归集证明;

  (十三)项目应建的物业管理用房、社区居委会用房、活动中心(社区会所)、学校、公共厕所、垃圾用


房等公共设施及配套基础设施的建设方案和书面承诺。

  (十四)商品房的结构、用途、装璜标准等情况说明。

  房地产开发行政主管部门应当自收到商品房预售申请之日起10日内作出答复。同意的应当颁发《商品房预


售许可证》;不同意的,应当说明理由。未领取《商品房预售许可证》的,不得进行商品房预售,不得向购房


人收取任何预订款性质的费用。

  第三十八条 已经取得《商品房预售许可证》的项目依法转让的,项目受让人应当按照本办法第三十七条


的规定重新申领《商品房预售许可证》。项目转让人应当自项目转让合同签订之日起10日内书面通知购房人,


购房人在收到书面通知之日起30日内有权解除商品房买卖合同并由项目转让人承担违约责任;或者与项目受让


人重新签订商品房买卖合同,原商品房买卖合同中约定项目转让人的权利和义务,由受让人承担。

  第三十九条 发布商品房销售广告的,必须取得《商品房预售许可证》,并遵守广告管理的有关规定。在


商品房销售广告中应当载明《商品房预售许可证》的证号。

  第四十条 商品房销售广告、宣传资料和楼盘模型中关于房地产状况的说明、示意应当真实、准确,其中


对房屋和相关设施的表述具体确定且对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的说明和允诺应


当视为要约,必须载入商品房买卖合同。

  房地产开发企业销售商品房时设置样板房的,应当说明实际交付的商品房质量、设备、装修与样板房是否


一致;未作说明的,实际交付的商品房应当与样板房一致。

  第四十一条 房地产开发企业将已经抵押的商品房进行预、销售,必须经抵押权人同意并明确告知购房人

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乌海市荣誉市民称号授予办法

内蒙古自治区乌海市人民政府


乌海市人民政府关于印发《乌海市荣誉市民称号授予办法》的通知


各区人民政府,市府各部门,各企事业单位:
《乌海市荣誉市民称号授予办法》已由市政府2002年第八次常务会议讨论通过,并经市人大 常委会第二十五次会议审议批准,现印发执行。
二○○二年十二月十八日

乌海市荣誉市民称号授予办法

第一条 促进本市对外交往,鼓励国(境)内外友好人士支持本市的经济建设和社会发展,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第四十四条规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 具有良好的社会声誉,坚持友好,并具备下列条件之一的外国人、香港同胞、澳门同胞、台湾同胞、华侨以及其他非本市中国公民可以授予乌海市荣誉市民(以下简称荣誉市民)称号:
(一)为本市引进人才、资金、先进技术和关键设备,或者帮助培训专业技术人员和管理人员,作出突出贡献的;
(二)在本市重大投资项目建设中起关键作用或作出突出贡献的专业技术人员或管理人员;
(三)在本市投资基础设施、工业、农业、环境保护、高新技术和其他产业,成效显著的;
(四)资助本市教育、文化、卫生、体育等社会公益事业和福利事业,取得显著社会效益的;
(五)为本市开拓国内外市场,开展经贸活动,作出突出贡献的;
(六)为本市经济建设和社会发展提出或者提供有重要理论价值或者实际意义的建议、信息,并产生重大经济或者社会效益的;
(七)为促进本市对外交往,建立友好城市关系,开展交流合作,以及促进海峡两岸交流,作出突出贡献的;
(八)为本市作出其他突出贡献的。
第三条 授予荣誉市民称号按照下列程序办理:
(一)本市行政区域内的单位和组织推荐荣誉市民应当在事先征得本人同意后,向区人民政府或者市人民政府有关行政主管部门推荐。
(二)区人民政府或者市人民政府有关行政主管部门审查同意后,属外国人的,向市人民政府外事工作机构申报;属香港同胞、澳门同胞和华侨的,向市人民政府侨务工作机构申报;属台湾同胞的,向市人民政府台湾事务工作机构申报;属其他非本市中国公民的,向市人民政府人事部门申报。
(三)市人民政府人事部门、侨务、台湾事务、外事工作机构严格审核后,报送市人民政府。

(四)市人民政府审查通过后,提请市人民代表大会常务委员会审议决定。
第四条 授予荣誉市民称号,由市人民政府举行授予仪式,颁发荣誉市民证书和证章。
荣誉市民证书由市长签署。
荣誉市民证书和证章由市人民政府统一制作。
第五条 荣誉市民在本市可以享受以下待遇:
(一)应邀列席每年市人民代表大会全体会议;
(二)应邀参加由市人民政府有关部门组织的学术交流和考察观光活动;
(三)应邀参加本市举行的重大庆典活动,并享受贵宾礼遇;
(四)在本市停留期间,有关部门在食宿、交通、就医等方面提供便利。
第六条 市人民政府可以组织荣誉市民开展调查研究、专题研讨、决策咨询等活动,以充分发挥其作用。
第七条 授予荣誉市民称号所需经费由市财政列支,专款专用。
第八条 有关行政管理部门在依法处理涉及荣誉市民的案件之前,应当及时向市人民政府人事部门或市人民政府外事部门、侨务部门、台湾事务部门通报,并将处理意见及时报告市人民政府。
第九条 荣誉市民违反中华人民共和国法律受刑事追究的,由市人民政府提请市人民代表大会常务委员会撤销其荣誉市民称号。
第十条 国家工作人员在授予荣誉市民称号工作中滥用职权,弄虚作假,玩忽职守,徇私舞弊的,由其所在单位或者有关部门给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十一条 本办法具体应用中的问题由乌海市人民政府负责解释。
第十二条 本办法自公布之日起施行。
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经济法与民法的分界点
——实质正义与形式正义

姓名:孙倩

摘要:正义是人类永恒的理想和追求。法作为实现正义的重要路径,蕴含着人们对于正义的诉求,但是法对社会生活的调整,对于正义的追求却是通过各个部门法来实现的。每个部门法都有其特定的调整范围,担负着特定的社会职能,因此表现在每个部门法中的正义观就有所不同。这种不同主要取决于部门法的形成基础的差异上。作为社会经济和法学共同发展的产物,经济法所调整的社会关系具有其特殊性,这决定了它所追求的价值理念以及建立于其上的正义观就不同于其他的部门法。经济法追求实质正义的实现。而形式正义是民法追求的目标。本文将从形式正义与实质正义不同入手来阐述民法与经济法的分界点。
关键词:正义,形式正义,实质正义,公共利益

一:正义的探索
自从人类社会产生以来,就一直没有停止过对正义的追求。正义始终被人们视为人类社会一种最基本的崇高美德和价值理想。坚定不移地捍卫正义这一人类崇高价值,不但为思想理论大家所崇尚,而且深深地植入人类的每一根神经当中。按照冯友兰先生的话说,正义“是绝对的命令,社会中的每个人都有一定的应该做的事,必须为做而做。” 正义正是人类这样一种源出的、基于内在冲动而产生的最基本的价值理想。法学自从其诞生之日起,就与正义问题紧密相联系。然而至今为止,正义仍然是一个使人无法捉摸的概念。正如美国法理学家博登海默所指出:“正义有着一张普洛透斯的脸,变化无常,随时可呈不同形状,具有不同面貌。”①有关正义问题的探讨在人类思想史上由来已久。柏拉图将正义与智慧、勇敢和节制一起构成理想国家的四种美德。正义即具有个人的性质,又具有行为的和事物的性质。所谓正义,即“每个人依照其天生的禀赋承担某一方面的最适合其天性的职责的原则,进而将国家中三种人所达到各司其职,各守本分的状态成为正义。” 柏拉图的学生亚里士多德在其老师的基础上,详细分析了正义的概念,提出了历史上具有深远影响的正义理论,认为“正义是全部德行的综合体,正义以公共利益为依归,正义寓于‘某种平等’之中,”;②认为正义包含两个因素—事物和应该接受事物的人,大家认为相等的人就应该分配到相等的事物。他把正义分为三种形态,即分配正义、矫正正义和交换正义。而无论哪一种形式的正义,其基本原则都是比例平等,这是正义的普遍形式;而且亚里士多德还认为正义和公平可以弥补法律在概念和具体规定上存在的漏洞。还有思想家将正义解释为一种理想的关系。古罗马法学家认为,正义是给予每个人应得的部分的这种决定而恒久的愿望,如西塞罗称正义体现在“给予每个人他应得的部分”。在古罗马形成了合乎正义的三原则,即正直地生活,不损害他人,各得其所。在中世纪,神学正义论盛行。神学正义论是从神学的角度对正义进行定义。神学正义论代表圣·奥古斯丁认为,真正的正义应是完全超验的合乎逻辑的宗教推断的结果;这种正义只有虔诚的信徒借助于神的恩典才可以达到,而永远不可能在世俗共同体中找到,甚至人间最美好的法律;也只是真正正义的“残法”或“镜像”。这种正义只在于上帝之城,而不在此世。③著名神学家托马斯·阿奎那把正义定义为一种习惯,依照这种习惯一个人以一种永恒不变的意愿使个人获得其应得的东西,服从上帝就是正义;他还认为“法律就以下几点来说可以被认为是合乎正义的,就它们的目的来说,即当它们以公共福利为目标;或就其形式来说即当它们使公民所承担的义务是按公共幸福的程度实行分配时。”④从上我们可以看出,阿奎那的正义观与亚里士多德的正义观是异曲同工,都强调正义与公共利益的关系。近现代的许多法律思想家对正义也有自己的看法,因为正义始终是人类不断探索的一个问题,它与人类的生存、发展及文明的进步息息相关。英国学者斯宾塞将正义归纳为“每个人都可以自由的干他所想干的事,但这是以他没有侵犯任何其他人所享有的相同的自由为条件的。”⑤康德继承了斯宾塞的理论,他认为正义是“任何一种行为,如果它本身是正确的,或它依据的准则是正确的,那么这个行为根据一条普遍法则,能够在行为上和每个人的意志自由同时并存。”法律上的正义“只考虑行为的外在方面,而不考虑行为的其他动机”。⑥正义论的集大成者美国学者罗尔斯,在对洛克、康德等人的正义观念,契约理论进行分析后,提出作为“公平的正义”的理论。在对于一个“原始状态”进行假设的基础上,他提出了正义所要选择的两个原则:第一:每个人都拥有尽可能广泛的基本自由,只要这种自由与他人所享有的同等基本自由不相矛盾,不相冲突;第二:社会经济利益方面的不平等如果说不可避免,且为社会发展所需要则这些不平等必须受到两个方面的限制:差别对待原则(针对最少受益者)和机会公正平等原则。⑦后来他在《政治自由主义》一书中,又重新表述了这两个原则:“甲:每一个人对平等的基本权利和基本自由之安全充分的图式都有一种平等的要求,该图式与所有人同样的图式相容,在这一图式中,平等的政治自由能且只有这些自由才能使其公平价值得到保证;乙:社会的和经济的不平等要满足两个条件:第一,它们所从属的岗位和职位应在机会均等条件平等下对所有人开放;第二,它们要最有利于那些最不利的社会成员。”⑧在这两个原则中,罗尔斯认为第一个原则优于第二个原则。20世纪末又出现了一种“经济正义论”,强调正义与否的关键在于能否处理好公平与效率的关系,判断行为制度是否正义或善的标准就在于它们能否使社会财富最大限度化。
综上所述,诚如纯粹法学派凯尔森所说:“自古以来,什么是正义这一问题是永远存在的。为了正义问题,不知多少杰出的思想家绞尽了脑汁,可是现在和过去一样问题仍未解决。”⑨之所以如此,是因为正义的标准是历史的,变化的,多元的,和相对的。从根本上讲,凡是符合一定社会经济关系的要求的,即为这个社会“公认”的,就是正义的。因此所谓正义,就是对一定社会现有经济关系的观念的反映,是人们对某种状态的评判及一种理想追求。依据不同的标准,正义有不同分类,如:分配正义与矫正正义,形式正义与实质正义,实体正义与程序正义等。由于篇幅所限,以下笔者仅就形式正义与实质正义作一分析。
形式正义是一种抽象正义,它不管制度是否正义,只关心制度的实现。因而是一种表面的正义。按照罗尔斯的说法,形式正义就是对原则的坚持,是对体系的服从,如对每个人同样的对待就是形式正义。形式正义论代表佩罗尔曼认为:“所谓形式正义就是要求以同样的方式对待人,就是同一基本范畴的人都应受到同等待遇的活动原则。”对每个人来说,正义总是意味着某种平等,形式正义笼统地说,就是抽掉了正义的实质内容,要求不管人们出自何种目的,不管在何种场合,都要以同种方式待人。正义意味着平等,意味着同等待人,形式正义就是给予属于同一“基本范畴”的人同样待遇。实质正义是指每个人根据优点对待,根据工作对待,根据要求对待,根据身份对待,根据法律权利对待等,它着眼于内容和目的的正义性。由此可以看出法的形式正义是把所有人放在一个水平线上,赋予同等的权利与义务,它在乎的是形似的平等、强调的是普遍性,而不着眼于结果是否公平及特殊性。恰与其相反,法的实质正义兼顾了形式与结果的平等与特殊性的强调。
二:实质正义与形式正义—经济法与民法的分界点
法的价值在于实现由一定经济条件所追求的正义,自由和秩序的要求。经济法与民法也不例外。但不同的部门法又因为所调整的社会关系不同而形成不同的正义观。民法法系从亚里士多德意义上的矫正正义中发展了形式正义。形式正义从根本上说是和法律普遍性联系的,它要求同等的人给予同等对待。形式正义导致了对普遍性法律调整的依赖,立法者孜孜以求得以体现形式正义的规则及其实施标准。民法对于任何主体参加民事法律关系,都确认其平等,平权的地位,不承认身份和权力的特权,并在法律规定范围内,保证当事人在权利行使和自由活动中的真实意思表示和自愿接受约束的意思得以实现。在民法中形式正义表现在:第一,法律规范本身的逻辑体系形式的追求,试图构建“欧几里德”式的法律规范体系,建立“类科学”的法律制度。第二,在具体实施中强调同等的对待所有情况相类似的人,以契约为代表的民事法律行为是其典型表现。从根本上说形式正义是追求理念化的概念体系的结果,这种思维方式使法律思维中忽略了社会运动和现实生活中各种情况的具体性和复杂性。而随着组织的深化和扩大,面对日益复杂的社会政治经济结构,国家不得不积极参与到经济生活的管理、调控和运作之中。形式正义引起社会实质不公正,导致了新的正义观及相应法律规范的出现,经济法正是其中一种,它所要实现的法的价值首先在于实质正义。实质正义是相对于形式正义而言的,强调对不同的情况和不同的人给予不同的法律调整。经济法,它所调整的社会关系是“国家协调本国经济的运行过程中发生的”,这种社会关系既不同于民法所调整的市民社会中平等主体间所形成的具有的私法自治性质的社会关系,又区别于公法所调整的政治国家领域中主体间所形成的具有隶属性质的社会关系。首先,因为经济不仅是市民社会的重要内容,同时也是现代政治国家所关注的主要领域,国家在协调经济过程中所产生的社会关系跨越了市民社会和政治国家两大领域。这种社会关系打破了市民社会和政治国家分别有私法和公法来调整的相对独立的二元社会结构,把市民社会和政治国家通过对经济的调整联系、交织在一起。经济法与只调整产生于市民社会的或产生于政治国家领域的社会关系的公法或私法是有很大不同的,它所调整的社会关系产生于涵盖了市民社会和政治国家的整个社会。其次,国家对协调经济的过程中所产生的社会关系的调整具有引导性、间接性和促进性的特征。在市场经济条件下,国家对于经济的协调要符合经济发展的规律,要有适合经济发展的调控政策和方式,这主要表现为国家利用宏观调控政策和措施对经济活动进行引导、促进。这表明,经济法的制定与实施是建立在人们对于社会经济发展规律的科学理性的认识基础上的,有利于经济利益在全社会范围内的合理分配,促进社会利益的整体提高。与此不同,民商法重视传统、习惯和风俗的作用;行政法虽旨在控制行政权力的行使,但是在行政机关与相对人之间的关系上却确定了行政优先的做法,这多少有些先入为主的意味。再次,国家对于经济的调控是以社会为本位的,着眼于社会的整体利益。社会整体利益的提高并不应是功利意义所倡导的社会利益总体数量的最大化,而应当是平等意义上的全体社会成员利益的普遍增加。但是平等意义上的社会整体利益的增加并不意味着平均主义,它不会使任何社会成员的现有处境变坏。可以说,平等意义上的社会整体利益并不要求个体利益为社会利益做出牺牲;它强调在社会经济发展的政策取向上体现出社会整体利益优先的选择。相比而言,民事关系“私法自治”的品格是建立在近代民法基础的平等性和互换性两个基本判断上的,构建于“个体是其利益的最佳判断者”的个人本位之上的。但是经济学的常识告诉我们,个体经济理性的总和却往往不等于整个社会的经济理性,因为个体的经济理性的着眼点并不是社会的整体利益。即使在某种程度上实现社会财富的增加,这种增加也与经济法所追求的社会整体利益的增加存在着质的区别。因此经济法由于其产生的特殊背景及其担负的使命使其从出现之处就建立在实质正义的理念基础上。经济法尤其是我国建立在社会主义公有制基础上的经济法的实质正义观在于社会范围内的实质性,社会性的正义公平。这种正义观是一种追求最大多数社会成员的福利。经济法的实质正义要求根据特定时期的特定条件来确定它的任务,以实现最大多数人的幸福、利益和发展。如:在经济法的经济责任制当中,一方面和传统部门体系一样,行为人违反义务要引起否定性评价;另一方面它体现为一种积极的角色责任,强调特定的身份职务所具有的权利(力)、职责,这是对经济法追求实质正义的一个很好诠释。
实质正义体现法律调整手段的多样化。经济法正是如此,它既不是私法也不是公法而是公私交融的第三法域,由于介入了公权力,使其法律调整手段出现多样化。形式正义追求法的普遍性调整,不断在法律规则及实施标准中寻求平衡点,但社会的发展使其不得不形成种种特例,而实质正义的出现使立法者和社会赋予执法者不同程度的自由裁量权,执法者不仅根据普遍性规范来解决问题,同时也根据个别情况,个别主体,个别案情作特殊调整,体现了实质正义的要求。实质的法律调整手段多样化更体现在经济法为纠正社会不公而采取的种种积极措施或手段上。民法中的形式正义只要实现平等对待就足够了,经济法的实质正义则不同,形式正义的平等对待和针对各种主体设定的标准可能违背其要求,因而它可能采取对特定主体而言在形式上,表面上不公正但求结果和实质公正的措施。这种措施既可以是法律的规定对于不同主体有所倾斜,或者规定模糊,或只作原则性规定,并要求执法者根据实质正义在适用具体或不具体法律规范时进行自由裁量。在经济法中从有关经济管理,经济活动到维护公平竞争的规范制度无不体现经济法的价值追求。实质正义虽是相对与形式正义而言的,但两者并不相背。实质正义包括形式正义的内容,但克服了形式正义产生不公的缺陷。
民法和经济法在经济关系调整中是相辅相成的,民法中“诚实信用”,“公共道德”和“公序良俗”条款等,是经济法与民法的分界与连接点。在市场经济条件下,买方之间、卖方之间和买方与卖方之间就商品、服务、价格、质量及其他条件进行的较量有民商法调整,而当这些竞争不利于经济发展时,垄断及出现消费者利益受损时,经济法就会登上舞台承担起维护竞争及公众利益的责任。民法追求交易双方的自由、平等,“水平公平”是其追求的目标,只要市场竞争中大家站在同一起跑线上,不管结果如何都认为是公平的,正义的,所以它是以形式正义为价值目标。经济法是建立在“垂直公平”的理念上,强调现实经济活动中参加者的能力及财力的差异要求对不同的情况不同对待,以实现结果正义,所以经济法所追求的正义才是实质正义。
三:结论
总之,一种法律是否正义在于它是否能维护共同体的善。民法以个人利益为本位,所有规制旨在保证个人利益的充分实现,使人的个性得到充分发展,经济法是以社会利益为本位,一切规制以社会利益为出发点。民法给每个人主体以平等权利为基础,认为机会均等就算公平,正义。这种正义忽视了市场行为参与者事实上可能存在的不公,如作为买方的单个消费者与生产者之间的地位,如果按民法理念它们处于平等地位,享有相同权利承担同样义务,看似很公平正义,但由于二者资源占有等方面事实上的不平等,以同样的法律规范规制它们会产生很不公正的后果。但经济法的正义延伸到结果公平正义,通过《消费者权益保护法》等法律规范及税收制度、财政转移制度、社会保障制度等一系列制度调节社会发展的不公,贫富差距,地区发展不平衡等,如国家推行的西部大开发政策和立法正体现这一点。而民法对此无能为力。民法追求形式正义, 经济法追求实质正义,从这点上说形式正义和实质正义,是二者分界点但形式正义和实质正义不是相背的,不能把形式正义和实质正义人为的割裂开来,否则一个法律部门的作用和功能就有可能背离人们对该法律部门的期待。如果只讲求形式正义,就会出现“这种形式的平等会将某些结果排除掉”。也可以这样说,同等对待相同情况的个体,在很多情况下不会出现人们所期待的平等结果。在市场经济条件下,原本处于相同情况的市场个体,有的个体会因为技术优势、管理优势或资本优势在竞争中脱颖而出,逐步取得在市场中的优势地位或垄断地位。如果该市场个体滥用其市场支配地位,则限制了竞争,剥夺了其他市场个体的平等竞争机会,该企业已和其他企业不处于相同的竞争地位。这一变化要求法律对该企业进行区别对待,以保证社会公众对形式正义所产生的结果的公正性的期待。从这一角度来讲,实质正义是形式正义的补充和保障。同理,离开了形式正义所讲求的同样情况同样对待这一大前提,片面的讲不同情况不同对待的实质正义,其普遍性和合理性就会受到质疑,所以只有形式正义和实质正义在一个法律部门中充分地结合,才能保证该法律部门在社会的认可和实施。


参考书目
① [美]E•博登海默《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999版第252页。
②亚里士多德《政治学》第148页
③弗里德里希《超验正义—宪政的宗教之维》三联出版社,1997年版第68页
④阿奎那《阿奎那政治著作选》马清槐译,商务印书馆,1963年版第120-121页
⑤转引[美]E•博登海默,《法理学法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社,1999版第255页。
⑥康德《法的形而上学原理—权利的科学》商务印书馆1991年版第40—42页
⑦罗尔斯《正义论》何怀宏译,中国社会科学出版社1988年版
⑧罗尔斯《政治自由主义》,译林出版社2000年版
⑨转引张文显《二十一世纪西方公法哲学思潮研究》法律出版社,1996年版第575页


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