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内蒙古自治区实施《中华人民共和国土地管理法》办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-22 04:07:38  浏览:8820   来源:法律资料网
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内蒙古自治区实施《中华人民共和国土地管理法》办法

内蒙古自治区人大常委会


内蒙古自治区实施《中华人民共和国土地管理法》办法


(2000年10月15日内蒙古自治区第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议通过
根据2010年9月17日内蒙古自治区第十一届人民代表大会常务委员会
第十七次会议《关于修改部分地方性法规的决定(二)》修正)


第一章 总  则


  第一条 为了加强土地管理,保护、开发和合理利用土地资源,切实保护耕地、草原、林地,实行土地资源与资产并重管理,促进社会经济的可持续发展,根据《中华人民共和国土地管理法》(以下简称土地管理法)和有关法律、法规,结合自治区实际,制定本办法。
  第二条 自治区内土地的规划、管理、保护和利用,必须遵守本办法。
  第三条 自治区依法实行土地用途管制制度。用地单位和个人必须按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。
  第四条 对土地资源要坚持开发与保护相协调的原则,实行严格的土地资源保护措施,把生态环境建设与保护放在首位,提高土地资源综合利用水平。
  自治区依法实行土地有偿使用制度,但是国家在法律规定范围内划拨的国有土地使用权的除外。
  自治区按照社会主义市场经济要求,实行在政府调控下市场配置土地资源的原则,依法规范土地资源和资产的流转,促进土地资源市场的形成和发展。
  第五条 自治区人民政府土地行政主管部门统一负责全区土地的管理和监督工作。
  盟、设区的市、旗县级土地行政主管部门统一负责本行政区域内土地的管理和监督工作。


第二章 土地的所有权和使用权


  第六条 自治区依法实行土地登记发证制度。
  集体土地所有者、集体土地建设用地使用者和国有土地使用者,应当向旗县级以上人民政府土地行政主管部门或者其土地登记机构提出土地登记申请。
  集体土地由旗县人民政府登记造册,核发《集体土地所有证》,确认所有权。集体土地的建设用地,由旗县人民政府登记造册,核发《集体土地使用证》,确认使用权。
  单位和个人依法使用国有土地的,由旗县级以上人民政府登记造册,核发《国有土地使用证》、确认使用权。其中,自治区所属单位使用的国有土地的具体登记发证机关,由自治区人民政府确定。盟市所属单位使用的国有土地的具体登记发证机关,由盟行政公署、设区的市人民政府确定。
  未利用的国有土地和依法收回的国有土地,由旗县级以上人民政府登记造册。
  旗县级以上人民政府根据土地利用总体规划,确认草原、林地的所有权和使用权,分别依照《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国森林法》的有关规定办理。对同一地块不得同时发放草原所有权证、草原使用证和林权证。
  第七条 依法改变土地所有权、使用权或者因依法买卖、转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的,必须在改变或者合同签订之日起三十日内向旗县以上土地行政主管部门提出申请,报原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。
  依法改变土地用途的,必须自改变之日起三十日内持批准文件,向旗县以上土地行政主管部门提出申请,报原土地登记机关依法进行变更登记。
  第八条 依法登记的土地所有权、使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。
  第九条 有下列情形之一的,由原登记机关注销土地登记:
  (一)依法收回土地使用权的;
  (二)土地使用权出让、租赁合同约定的期限届满,土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的;
  (三)申请人在申请登记时隐瞒事实,伪造证明文件或者采取其他非法手段骗取登记的;
  (四)因自然灾害等造成土地权利灭失所进行的土地所有权或者使用权的登记。


第三章 土地利用总体规划


  第十条 各级人民政府负责组织编制本行政区域的土地利用总体规划。下级土地利用总体规划应当依据上一级土地利用总体规划编制。
  各级土地利用总体规划中的建设用地总量,不得超过上一级土地利用总体规划确定的控制指标;耕地、草原和林地保有量不得低于上一级土地利用总体规划确定的控制指标。
  第十一条 土地利用总体规划应当包括下列内容:
  (一)规划目标和任务;
  (二)土地利用结构和布局;
  (三)土地利用分区;
  (四)各类土地利用指标;
  (五)城市、村镇建设用地控制规模;
  (六)土地整理、开发、复垦和保护耕地、草原和林地的目标与任务;
  (七)土地用途管制措施;
  (八)实施规划的措施;
  (九)其他事项。
  第十二条 旗县、苏木乡镇土地利用总体规划应当划分土地利用区,明确土地用途和使用条件。
  土地利用区分为基本农田保护区、基本草牧场保护区、天然林保护区、一般农田区、林业用地区、畜牧业用地区、城市建设用地区、村庄和集镇建设用地区、独立工矿用地区、水域、自然与人文景观保护区、土地开垦区、禁止开垦区、土地整理区和退耕区等。
  第十三条 土地利用总体规划实行分级审批制度。
  自治区土地利用总体规划报国务院批准。
  呼和浩特市、包头市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划,经自治区人民政府审查同意后,报国务院批准;盟和设区的市及旗县级土地利用总体规划,逐级报自治区人民政府批准。
  旗县人民政府所在地的镇的土地利用总体规划,经盟行政公署或者设区的市人民政府审查同意后,报自治区人民政府批准。
  前款规定以外的苏木乡镇土地利用总体规划,经旗县级人民政府审查同意后,报盟行政公署或者设区的市人民政府批准。
  第十四条 城市总体规划、村庄和集镇规划,应当与土地利用总体规划相衔接。
  在城市、村庄和集镇规划区内,城市和村庄、集镇建设用地应当符合城市和村庄、集镇规划。
  第十五条 旗县级以上人民政府应当加强土地利用计划管理,编制土地利用年度计划,实行建设用地总量控制。
  第十六条 土地利用年度计划的内容应当包括农用地转用计划指标、耕地保有量计划指标、土地开发整理计划指标和其他用地计划指标。
  国家和自治区重点建设项目使用土地,实行年度用地计划指标单列,由自治区人民政府统一安排。
  第十七条 旗县级以上人民政府应当将上级人民政府下达的农用地转用计划指标、耕地保有量计划指标和土地开发整理计划指标逐级分解,制定实施方案。没有农用地转用计划指标或者超过农用地转用计划指标的,不得批准农用地转为建设用地。
  第十八条 土地利用总体规划的编制机关根据国民经济和社会发展需要,提出对土地利用总体规划进行修改,应当向原批准机关提交修改报告书,根据批准修改的文件,进行修改。土地管理法律、行政法规另有规定的除外。
  上一级土地利用总体规划修改后,下一级土地利用总体规划应当予以修改的,由上一级人民政府通知下一级人民政府修改,并报原批准机关备案。
  第十九条 自治区实行土地利用年度计划执行情况报告制度。
  各级土地行政主管部门每半年应当将土地利用年度计划执行情况向同级人民政府作出书面报告,并同时抄报上一级土地行政主管部门。
  自治区人民政府每年应当将土地利用年度计划的执行情况列为国民经济和社会发展计划执行情况的内容,向自治区人民代表大会报告。


第四章 耕地、草原、林地保护


  第二十条 各级人民政府必须严格执行土地利用总体规划,严格控制耕地、草原和林地转为非农业建设用地。
  非农业建设经批准占用耕地的,按照“占多少,垦多少”的原则,由占用耕地的单位负责开垦与所占耕地的数量和质量相当的耕地。没有条件开垦或者开垦的耕地不符合要求的,按照自治区人民政府规定的办法和标准缴纳耕地开垦费。
  耕地开垦费由批准农用地转为建设用地的人民政府的土地行政主管部门按照国家和自治区的有关规定征收。依法应当报国务院批准的,由自治区土地行政主管部门组织征收。耕地开垦费实行专项资金管理,专项用于新耕地开垦。
  第二十一条 自治区依法实行基本农田保护制度。根据土地利用总体规划,划定基本农田保护区,严格管理。
  基本农田保护区以苏木乡镇为单位进行划区定界,由旗县级土地行政主管部门会同农业行政主管部门组织实施。
  第二十二条 自治区依法保护基本草牧场,公益林林地、天然林林地。根据土地利用总体规划,划定基本草牧场保护区,公益林林地、天然林林地保护区,严格管理。
  基本草牧场保护区以苏木乡镇为单位进行划区定界,由旗县级土地行政主管部门会同畜牧业行政主管部门组织实施。公益林林地、天然林林地保护区以旗县为单位进行划区定界,由旗县级土地行政主管部门会同林业行政主管部门组织实施。
  第二十三条 禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地,一年内不用而又可以耕种并收获的,应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种,也可以由用地单位组织耕种;一年以上未动工建设的,按照自治区人民政府规定的办法和标准缴纳土地闲置费,并限期动工建设。连续二年未使用的,经原批准机关批准,由旗县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权;该幅土地原为农民集体所有的,应当交由原农村集体经济组织恢复耕种。
  第二十四条 在土地利用总体规划确定的土地开垦区内,开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,应当向土地所在地的旗县以上土地行政主管部门提出申请,经审查后,报有批准权的人民政府批准。
  一次性开发未确定使用权的国有荒山、荒地、荒滩20公顷(不含20公顷)以下的,由旗县人民政府批准;20公顷(含20公顷)以上100公顷(不含100公顷)以下的,由盟行政公署或者设区的市人民政府批准;100公顷(含100公顷)以上600公顷(不含600公顷)以下的,报自治区人民政府批准;开发超过600公顷的,由自治区人民政府报国务院批准。
  农民集体所有的荒山、荒地、荒滩等未利用土地,由本集体以外的单位和个人开发从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,必须经嘎查村民会议半数以上成员或者三分之二以上嘎查村民代表的同意,经苏木乡镇人民政府审核,报旗县级以上人民政府批准。
  第二十五条 在土地利用总体规划划定的土地开垦区内,开垦未利用的土地,必须经过科学论证和评估,经依法批准后进行。
  依法保护森林、草原、湿地,禁止毁坏森林、草原开垦耕地。禁止围湖(河)造田和侵占河滩地。
  根据土地利用总体规划,对已开垦的20°以上坡地和破坏生态环境开垦、围垦的土地,以及严重沙化的耕地,有计划有步骤地退耕还林、还草、还湖(河)、还湿地。
  农牧业生产结构调整涉及农用地结构调整的,应当符合土地利用总体规划确定的土地利用方向、结构和布局,并遵守国家有关规定。
  第二十六条 因挖损、塌陷、压占等造成土地破坏的,用地单位和个人应当按照国家和自治区有关规定负责复垦。没有条件复垦或者复垦不符合要求的,缴纳土地复垦费,专项用于土地复垦。土地复垦费的征收办法和标准由自治区人民政府规定。


第五章 建设用地


  第二十七条 建设占用土地的,应当符合土地利用总体规划和土地利用年度计划。为实施城市规划占用土地的,由旗县级以上人民政府统一征收土地,统一按项目供地,统一办理农用地转用报批手续。
  禁止任何单位和个人占用城市公共绿地搞建设项目。
  农用地转用和征地报批时,由土地所在地旗县级以上土地行政主管部门拟订农用地转用方案、补充耕地方案和征收土地方案,经同级人民政府和上一级土地行政主管部门审核后,分批报有批准权的人民政府批准。
  第二十八条 具体建设项目用地的申请程序:
  (一)土地使用者应当在建设项目可行性论证时,向旗县级以上土地行政主管部门提出建设用地申请。
  (二)土地使用者向项目管理部门和规划管理部门申请办理立项审批和规划许可手续时,必须附具旗县级以上土地行政主管部门出具的建设项目用地预审报告。
  (三)建设项目批准后,土地使用者持建设项目用地预审报告、《建设用地规划许可证》立项批准文件等材料,由土地行政主管部门按照规定程序依法办理用地报批手续。
  有批准权的人民政府批准用地后,由土地所在地旗县级以上土地行政主管部门组织供地方案的实施。
  第二十九条 旗县级以上人民政府审批建设用地,应当按照下列规定办理:
  (一)具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的国有未利用地的,除国务院批准立项的重点建设项目、军事设施、跨省、自治区行政区域的建设项目及国务院规定的有关建设项目用地报国务院批准外,其他建设项目用地,由土地所在地旗县级以上人民政府逐级报自治区人民政府批准。
  (二)具体建设项目使用已批准农用地转用、土地征收范围内的土地的,由土地所在地旗县级以上人民政府批准,并报自治区人民政府土地行政主管部门备案。
  (三)农村牧区嘎查村民委员会使用本集体所有的未利用地进行非农业建设的,按照以下的审批权限办理:1公顷(不含1公顷)以下的用地,由旗县级人民政府批准;超过1公顷(含1公顷),不足3公顷的用地,由盟行政公署、设区的市人民政府批准;3公顷(含3公顷)以上的用地,逐级报自治区人民政府批准。
  (四)建设占用土地涉及农用地转为建设用地的,按照土地管理法规定的权限,报自治区人民政府或者国务院批准。其中为实施苏木乡镇土地利用总体规划而将该规划确定的村庄、集镇建设用地规模范围内的农用地转为建设用地的,可以由自治区人民政府授权的盟行政公署、设区的市人民政府批准。
  (五)建设用地涉及征收土地的,按照土地管理法规定的权限,报自治区人民政府或者国务院批准。
  建设用地经有批准权的人民政府批准后,由同级土地行政主管部门对审批结果予以公告;经国务院批准的,由自治区土地行政主管部门予以公告。
  第三十条 征收基本农田的,土地补偿费为该耕地被征收前三年平均年产值的八至十倍;征收其他耕地的,土地补偿费为该耕地被征收前三年平均年产值的六至八倍。
  被征耕地的青苗补偿,为当季农作物的产值。被征土地上的住宅按照有关部门规定的标准补偿;水井、管道、电缆、棚圈、围栏及其他设施,按照实际损失合理补偿。征地方案公告后抢种的作物和抢建的附着物不予补偿。
  第三十一条 征收耕地的,每一个需要安置的农业人口的安置补助费,为该耕地前三年平均年产值的四至六倍,但是每公顷被征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。
  第三十二条 征收耕地以外其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由自治区人民政府参照耕地土地补偿费和安置补助费标准另行规定。
  第三十三条 支付的土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农牧民保持原有生活水平的,经自治区人民政府批准,可以增加安置补助费。但是土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。
  征地补偿的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起三个月内全额支付给被征地的单位和个人,被征地的单位和个人应当按规定期限交付土地;征地补偿安置费用未按规定支付的,被征地的单位和个人有权拒绝交付土地。
  第三十四条 为公共利益或者为实施城市规划需要收回国有土地使用权的,应当根据土地实际投入对土地使用权人给予适当补偿,具体补偿标准由自治区人民政府另行规定。
  收回国有土地不补偿安置补助费和其他费用。
  第三十五条 农村牧区嘎查村民委员会使用本集体所有土地兴办企业,或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业、苏木乡镇、嘎查村公共设施、公益事业建设使用集体土地的,由农村集体经济组织或者建设单位向土地所在地旗县以上土地行政主管部门提出用地申请,经审核后,符合土地利用总体规划的,报有批准权的人民政府批准。
  前款规定的建设用地,涉及占用农用地的,应当依法办理农用地转用审批手续。
  乡镇企业不同行业的用地标准,由自治区人民政府制定。
  第三十六条 农牧民建住宅使用土地的,应当向户口所在地的嘎查村民委员会以书面形式提出申请,经嘎查村民委员会讨论通过,苏木乡镇人民政府审查,报土地所在地旗县以上人民政府批准。涉及占用农用地的,依法办理农用地转用审批手续。
  第三十七条 农牧民有下列情况之一的,宅基地申请不予批准:
  (一)结婚后单独立户男女一方已有宅基地的;
  (二)出租、出卖或者以其他形式转让宅基地及地上建筑物,再申请宅基地的;
  (三)无当地户口的。
  第三十八条 农牧民一户只能拥有一处宅基地,其宅基地面积的标准由自治区人民政府另行规定。
  第三十九条 建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有或者农民集体所有土地的,由土地所在地旗县级以上土地行政主管部门批准。使用国有土地的,应当与有关土地行政主管部门签订临时使用土地合同;使用农民集体所有土地的,应当与土地所属的农村集体经济组织或者村民委员会签订临时使用土地合同。合同的内容一般包括:临时使用土地期限、临时使用土地补偿费、双方的权利与义务、违约责任等事项。
  临时使用农用地的,补偿费可以按照该地前三年平均年产值与临时使用年限的乘积数计算;使用建设用地的,可以按照土地所在地国有土地年租金与临时使用年限的乘积数计算。


第六章 国有土地有偿使用


  第四十条 除土地管理法第五十四条所列项目外,其他各类建设项目用地,应当采取出让、租赁、作价出资或者入股等有偿使用方式提供国有土地使用权。
  土地使用权的出让由旗县级以上人民政府统一组织,土地行政主管部门负责实施,采用拍卖、招标、协议等方式出让。但城市规划区范围内的经营性建设项目用地应当按照国家有关规定采用公开招标、拍卖方式出让。
  第四十一条 以出让、租赁、作价出资或者入股等有偿使用方式使用国有土地的,按照下列规定办理:
  (一)土地使用者提出申请,选择土地有偿使用方式;
  (二)进行土地价格评估;
  (三)旗县级以上土地行政主管部门与土地使用者签订土地有偿使用合同;
  (四)旗县级以上人民政府审批;
  (五)土地使用者依法申请土地登记,土地登记机关核发土地证书。
  划拨土地使用权依法以转让、出租、抵押等形式交易的,按照前款规定办理土地有偿使用手续。
  第四十二条 以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位,按照国务院和自治区规定的标准和办法,缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后,方可使用土地。
  新增建设用地的土地有偿使用费的收缴、使用和管理依照国家有关规定上缴财政,列入预算,实行专项基金管理,用于耕地、草原、林地和城市基础设施等建设。有偿使用费的具体使用和管理办法,由自治区人民政府土地行政主管部门会同财政部门另行规定。
  第四十三条 国有土地使用权交易有下列情形之一的,必须经旗县级以上土地行政主管部门审核同意;依法应当报旗县级以上人民政府批准的,由土地行政主管部门审核后报有批准权的人民政府批准;
  (一)以有偿方式取得国有土地使用权进行转让或者其他处置的;
  (二)划拨土地使用权转让、出租、抵押的;
  (三)改变土地用途的;
  (四)土地使用权分割转让的;
  (五)法律、法规规定应当报经批准同意的其他情形。
  第四十四条 下列国有土地使用权不得交易:
  (一)以出让方式取得的国有土地使用权,未按照出让合同约定进行投资开发的;
  (二)以划拨方式取得的国有土地使用权未办理有偿使用手续的;
  (三)司法机关和行政机关依法决定、查封或者以其他形式限制土地权利的;
  (四)土地权属有争议的;
  (五)未依法领取土地证书的;
  (六)旗县级以上人民政府依法决定收回土地使用权的;
  (七)共有土地使用权未经共有人书面同意的;
  (八)法律、法规禁止交易的其他情形。
  第四十五条 旗县级以上人民政府应当建立土地收购和储备制度,实行土地供应总量宏观调控。
  第四十六条 自治区实行国有土地使用权转让价格申报制度。
  国有土地使用权转让的,转让方应当向土地所在地的旗县级以上土地行政主管部门如实申报转让价,申报的转让价低于协议出让土地最低价标准的,旗县级以上土地行政主管部门经同级人民政府批准,可以按照申报价行使优先购买权;土地使用权转让的市场价不合理上涨时,旗县级以上人民政府可以采取必要的措施。
  第四十七条 旗县级以上人民政府应当依据国家有关规定建立基准地价、标定地价体系,实行土地价格评估与确认制度。
  基准地价应当依照国家有关规定定期确定并公布。
  第四十八条 对原划拨的国有土地,用作经营性或改变为经营性用途的,实行有偿使用。


第七章 监督检查


  第四十九条 土地管理监督检查人员依法履行监督职责时,必须出示行政执法证件。
  第五十条 土地行政主管部门在履行监督检查职责时,公安、监察、审计、税务等部门应当予以配合。
  第五十一条 根据土地管理执法工作需要,自治区土地行政主管部门可以建立特邀土地监察专员制度。
  第五十二条 旗县级以上人民政府,应当定期向同级人民代表大会或者其常务委员会报告耕地、草原、林地保护、土地利用总体规划、土地利用年度计划,耕地开垦费、土地补偿费、安置补助费、土地有偿使用费使用,土地审批和查处土地违法行为等情况。


第八章 法律责任


  第五十三条 违反本办法规定,需要罚款处罚的,依照土地管理法和《中华人民共和国土地管理法实施条例》的有关规定处罚。
  第五十四条 违反本办法第二十四条规定,未经批准在土地利用总体规划确定的土地开垦区内,开发未确定土地使用权的国有荒山、荒地、荒滩等从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产的,由土地行政主管部门责令其限期办理批准手续;逾期不办理批准手续的,责令其停止开发和使用,或采取扣押生产设备、材料等措施及时予以制止。
  第五十五条 违反本办法规定批准减免耕地开垦费、土地复垦费、土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用,或者低于依法评估确认的地价出让国有土地使用权的,其批准文件和合同无效,由上一级土地行政主管部门追缴国家应得的土地收益。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  非法批准占用土地的,或者擅自办理用地手续或者确权发证的,批准行为无效,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第五十六条 土地行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊、索贿受贿、构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分。
  第五十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼;当事人逾期不申请复议,也不起诉、又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。


第九章 附  则


  第五十八条 本办法自公布之日起施行。1989年7月31日自治区人民代表大会常务委员会通过的《内蒙古自治区实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》同时废止。

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也论债权人撤销权与无效合同制度的选择适用问题

梅瑞琦*


[案情摘要]
  原告:J等15人
被告:H、W、W1、W2
第三人:L
H、W系夫妻关系,W1、W2系H、W之子。1990年下半年至1993年11月,H以“打会”形式进行民间融资活动,先后收取J等15人的“会款”126639元。后因发生“炸会”,H欠J等15人的“会款”不还。为此,J等15人分别向S县人民法院起诉,要求H归还“会款”。从1993年12月至1995年3月,H欠J等15人上述欠款纠纷案,经法院审理先后生效,分别进入执行程序。其间,法院将H夫妇的房屋予以扣押,并在其门上张贴了执行公告。同时,法院书面通知S县房地产公司,要求其不得为H办理房屋过户手续。此后,H之子W1、W2提出,我们是家庭房产合伙共有人,家庭财产已经分家析产,且已将房屋卖与第三人L,并作了房屋过户登记,执行程序因此中止。J等15人又向S县人民法院起诉,称:被告H、W将所属房屋以“房产分割”方式赠与给被告W1、W2的行为侵害了我们对被告H的债权,要求确认该行为无效,并要求确认被告W、W1、W2与第三人L之间的房屋买卖关系无效。
被告H未作答辩。被告W、W1、W2答辩称:房屋系我们与H共建,分家析产是合法行为,与第三人之间的房屋买卖也是通过合法程序进行的。不同意原告的诉讼请求。
第三人L述称:买卖房屋手续是通过S县房产交易部门办理的,行为合法有效。
法院经审理查明:W、H夫妇共建房屋13间,产权登记在W的名下。当时,对家庭建房,W1、W2均未投入资金。1993年下半年,S县“打会”活动先后“炸会”,被告H为了逃避债务,经常外出躲债。1993年11月5日,W、H夫妇与其子W1、W2达成分家析产协议,将属于夫妻共同财产的13间房屋分给其子W1、W2各5间,W、H夫妇留了3间东屋。四被告就析产协议到县公证处办理了公证手续。1994年元月13日,W、W1、W2分别领取了分割后的房屋所有权证。1996年5月,W父子与第三人L协商买卖该栋房屋,其售价明显低于一般市场价。第三人L明知该房已被法院扣押,仍与W父子签订了房屋买卖协议。

[判决要旨]
S县法院认为:房屋产权属于W、H夫妇所有,W夫妇在H欠J等15人巨额“会款”未能清偿的情况下,与其子W1、W2的“分家析产”行为实为财产赠与行为,此分割房产的目的不是为了方便居住,而是为了变卖,该行为侵犯了J等债权人的合法权益,属无效民事行为。W、W1、W2与L的房屋买卖行为是在W、H无效赠与房屋行为的基础上进行的,同时并是在J等15人诉H欠款案已进入执行程序后发生的,法院在执行程序中对W、H家的房屋已予以扣押,并将扣押令、裁定书和协助执行通知书送达房地产公司。房地产公司明知而仍为该房屋办理了过户手续,其行为无效,据此认定W、W1、W2与L的房屋买卖关系无效。依照民法通则第58条第(4)项、第(7)项和最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第130条的规定,与1996年12月11日作出判决:
(一)被告H、W、W1、W2之间的家庭房产分割行为无效,其产权归被告W、H夫妻所有。
(二)被告W、W1、W2与第三人L的房屋买卖行为无效,被告W、W1、W2分别退还第三人L购房款8000元、38000元、36000元。共计82000元。
(三)第三人L于本判决生效后30日内,将房屋内所有物品搬出,房屋退还给W。
宣判后,W、W1、W2不服,上诉于S市中级人民法院。S市中级人民法院经审理后作出了驳回上诉、维持原判的终审判决。[1]

[评析]
本案的审理法官认为本案涉及民法理论中的债权人撤销权制度,而在当时我国法律并未明确确立该项制度,因此,本案的审理法官依据民法通则第58条第(4)项、第(7)项与最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第130条的规定,对本案采取民事法律行为无效制度来处理。我们应该认为,在当时的立法情况,本案的审理法官作如此判决是值得肯定的。由于我国法律中的无效合同制度与民法理论中的债权人撤销权制度在某种程度上发生重合,并且本案实际上暗含了民法理论中的债权人撤销权理论的运用,因此有论者认为本案判决是创造性地运用了撤销权理论进行审判的一个比较成功的判例。[2]
1999年制定颁布的我国合同法,不仅重新确定了我国无效合同制度,而且在第74条、75条明确确立了我国的债权人撤销权制度,成为我们适用债权人撤销权的法律依据。由于债权人撤销制度与无效合同制度的规定在某种程度上亦发生重合,因此就发生了当事人如何选择适用的问题。如我国有学者认为一些第三人以恶意串通为由主张合同无效的情形,也可能同时符合债权人行使撤销权的构成要件。因为撤销权行使的一个要件是,债务人与恶意第三人通过合同所进行的财产处分行为已经或将要损害债权人的合法有效的债权,使其债权有不能实现的危险。而这一行为也可以做另一种理解,即债务人与恶意第三人通过合同恶意串通,损害了债权人—合同之外的第三人的利益。该学者并且认为在此情形,债权人可以依自己的自由意志决定选择适用债权人撤销权制度还是无效合同制度来保护自己的合法利益。[3]此种观点有其一定道理,当事人可以依自己的自由意志选择适用债权人撤销权制度还是无效合同制度,为其保护自己合法权益提供了方便。但是,我们同时也必须了解上述两项制度的法理基础,并在此基础上对其各自的适用作正确的理解,从而弄清它们之间是否存有一清晰的界限。只有在上述问题解决之后,我们才能解决债权人撤销权制度与无效合同制度的选择适用问题。
本文拟针对本案,在现行法的框架下探讨如下问题:

一、债权人撤销权制度的解释适用
债权人撤销权,是指债权人对于债务人所为有害及债权的行为,得申请法院撤销的权利。债权人撤销权,得以诉的方式向法院提起,所以又称为撤销诉权或废罢诉权,但是其并非诉讼法上的权利,而是实体法上的权利。我国合同法第74条、75条正式确立了我国的债权人撤销权制度,成为我们适用债权人撤销权的依据。债权人撤销权制度的设立目的在于赋予债权人在债务人损害其债权时以撤销债务人处分财产行为的权利,从而恢复债务人的责任财产。依照我国合同法第74条的规定,债权人在如下情形可以请求法院撤销债务人的行为,一为债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产,对债权人造成损害的,二为债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,并且受让人知道该情形的。但是,由于我国关于债权人撤销权的规定过于简单,导致在实践中运作较为困难,因此我们有必要结合债权人撤销权的学理进行解释适用。
大陆法继受了罗马法的观念,将债务人的行为分为有偿行为与无偿行为,有偿行为的撤销,以债务人的恶意为成立要件,以受让人的恶意为行使要件;无偿行为的撤销,不要求主观要件。我国合同法基本上采取了大陆法的做法,规定因债务人放弃到期债权或者无偿转让财产而损害债权时,债权人撤销权的构成不以债务人的主观恶意为构成要件;当债务人以明显不合理低价转让财产而有害于债权时,必须要求受让人有恶意,债权人可行使撤销权。不过,此时应否要求债务人的恶意,该法条则没有作出明确的规定,我国学者认为在解释上宜作与大陆法相同的解释。
1、债务人的恶意。债务人的恶意,是指债务人为诈害行为时,须明知其行为有害于债权人的权利。债务人的诈害意思,在学说上向有观念主义与意思主义的分歧。依观念主义,债务人须明知会损害债权人的权利,以知其行为可能引起或增加其无资力状态为已足。法、日民法采此种主义。依意思主义,债务人在行为时须有诈害的意思。德、瑞民法采取此种主义。观念主义与意思主义的区别在于,前者仅须债务人有消极的认识即可,而后者除须有消极的认识之外,还须具有积极的意欲为必要。债务人的恶意以其行为时为准。行为时不知,而后为恶意的,不成立诈害行为。至于其不知是否出于过失,则在所不问。我国合同法并未明确我国债权人撤销权制度采取观念主义还是意思主义,但是按照我国多数学者的意见,应以观念主义为妥。债务人在从事低价转让行为时,明知转让的价格属于明显的不合理价格,且客观上有害债权,就可以认定债务人主观上具有损害债权的恶意。债务人明知会损害债权人的权利,以知有害于一般债权人的权利为已足,无需知有损害于行使撤销权人的权利。
2、受让人的恶意。受让人的恶意,是指受让人于受让时知道债务人所为的行为有害于债权。依照我国合同法第74条的规定,受让人的恶意采取观念主义,即不以受让人具有诈害债权的意思为条件。至于受让人是否知道债务人的恶意,亦在所不问。但是,关于受让人恶意的内容,我国学者存有两种不同的观点[4]:一种观点认为,受让人只需要知道债务人是以明显不合理的低价转让,便构成恶意;另一种观点认为,受让人不仅要知道债务人以明显不合理的低价转让,而且要知道此种行为对债权人造成损害,才构成恶意。从合同法第74条的规定来看,应以第二种观点为是。但是,要求债权人证明受让人于受让时知道债务人以明显不合理的低价转让的行为对债权人的债权造成损害,对于债权人而言,则未免过苛。因此,只要债权人举证证明受让人于受让时知道债务人是以明显的不合理的低价转让,即可推定受让人亦知债务人的该转让行为对债权人造成损害。
3、转得人的恶意。一般认为,转得人的恶意,是指由受让人直接或间接取得债务人行为标的物的转得人,于转得时知悉债务人与受让人间之行为,为有害债权的行为,而不以知悉债务人及受让人的恶意为必要。关于债权人得否针对转得人行使撤销权,我国学者存有不同的认识。一种观点认为“须分别情形论之,受益人为善意时,纵转得人为恶意,亦不得撤销之。受益人为恶意,于受益后,无偿让与转得人时,不问转得人是否恶意,均得撤销之。若为有偿,则以转得人亦系恶意者为限,始得撤销。”[5]另一种观点则认为“受益人与转得人间,或转得人与相继转得人间的行为,不在撤销之列,仅转得人或相继转得人于转得时,仅转得人或相继转得人于转得时,如知债务人所为之有偿行为或无偿行为有撤销原因者,债权人始得声请法院命其回复原状。”[6]但是,假如我们依照我国著名学者史尚宽先生的观点,则上述两种观点实质上为同一种观点,他认为,“所谓对于转得人亦得行使撤销权,即谓债权人对于恶意转得人之关系,得撤销债务人之有害行为,而请求债务人财产之返还,并非撤销转得人与受益人间之行为。”[7]关于撤销权行使的法律效果是绝对无效还是相对无效,[8]虽然我国合同法第74条对此并未做出规定,但是通说认为撤销权是一种形成权[9],自以采绝对说,在理论上始为一贯。[10]并且,如果允许债权人对转得人行使撤销权,作为一种债权的权能的撤销权事实上将会发生一种物权的效力,[11]从而使得债权与物权的界限发生混淆,并可能会严重损害交易安全。因此,我们认为撤销权的行使,对于转得人的效力,为撤销效力的对抗问题。法律为保护转得人,以转得人为恶意时始得以撤销效力对抗之,如为善意,则撤销效力不及于转得人。由于我国合同法没有明确规定撤销效力不得对抗善意第三人,因此我国有学者认为转得人仅能适用善意取得制度来保护自己的权利。但是,适用善意取得制度不仅要求转得人于占有动产时为善意且无重大过失,而且尚须符合其他要件,于转得人较为苛刻,转得人不具备善意取得制度的构成要件就必须返还财产与债务人。本文认为,撤销权行使之后法律行为无效的法律效果得否对抗善意第三人,不应取决于法律又无明文规定,而应综合无效法律行为当事人造成的权利外观、权利外观是否具有公信力及善意第三人主观信赖程度来加以判断。因此,为保护善意第三人的利益,进而保护交易安全,债权人行使撤销权的效力应不得对抗善意第三人,即转得人仅须具备善意要件,而无须具备善意取得制度的全部要件。
在本案中,存有如下几个法律关系:(1)J等15人与H间的债权债务关系;(2)H(W)与W1、W2间的赠与关系;(3)W(H)、W1、W2与第三人L间低价转让财产的买卖关系。债务人H在执行程序中无其他财产可供执行的情况下,即其已经陷入无有资力的境地,为逃避债务,先是将自己的财产无偿转让与W1、W2,后又将财产低价转让与第三人L,显然其行为已经对J等15人的债权造成损害。依照我国合同法第74条的规定,在债务人H低价转让其财产时,债权人J等15人仅须证明受让人L知道债务人H以明显不合理的低价转让的,就可推定受让人L具有恶意,在没有反证的情况下,即转得人L不能证明其对于诈害债权的行为没有认识,J等15人即可行使撤销权。在债务人H无偿转让其财产时,债权人J等15人无须证明受让人W1、W2的恶意即可撤销其所为的无偿行为。在转得人L非为善意第三人时,债权人J等15人撤销债务人H的有偿行为的效力及于转得人L,其须返还财产与债务人H。

二、无效合同的解释适用
无效合同,是指已成立,因欠缺法定有效要件,在法律上确定地当然自始不发生法律效力的合同。需要强调的是,无效合同与合同无效并非同一含义。无效合同是合同的种类之一,而合同无效则为合同的法律效果。无效合同是合同无效的原因之一,除无效合同之外,可撤销合同经撤销之后,效力未定合同未经权利人追认,以及债权人行使撤销权等都可发生合同无效的法律后果。我国合同法第52条虽然以“合同无效”进行表述,但其实际上就是关于无效合同的规定。该条规定,有下列情形之一的,合同无效:(1)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;(2)恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;(3)以合法形式掩盖非法目的的;(4)损害社会公共利益;(5)违反法律、行政法规的强制性规定。
“以合法形式掩盖非法目的”实施的民事法律行为,是指通过实施合法的行为来掩盖非法的目的,或其所从事的行为在形式上是合法的,但是在内容上是非法的。我国学者认为,“以合法形式掩盖非法目的”所为的民事法律行为,以伪装行为为必要,既可以以当事人通谋为之,也可以一方单独为之。[12]我国合同法将当事人通谋为虚伪表示作为无效处理,与大陆法系各国或地区的民事立法相一致,诚值赞同。但是,我国合同法将单独虚伪表示一律作为无效处理,显然值得研究。单独虚伪表示,亦称心中保留,指表意人保留真意于自己心中,而未与相对人通谋。按照大陆法系各国或地区的民事理论与立法,“表意人无欲为意思表示所拘束之意而为意思表示者,其意思表示不因之无效。但其情形为相对人所明知者,不在此限。”[13]由此可见,在相对人不知表意人为虚伪意思表示情形的,大陆法系各国或地区民法规定不适用法律行为无效的规定,以保护相对人的利益,进而保护交易安全。因此,在当事人一方单独为虚伪意思表示的,不应一律使之归于无效,而应区别相对人的知情与否来决定是否适用无效合同的规定。一般认为,因通谋虚伪表示与单独虚伪表示而引起的无效不得对抗善意第三人。
恶意串通中的恶意系指意思主义的恶意,与债权人撤销权制度中的受让人的恶意不同。关于“恶意串通”的内容,我国学者存在不同的认识。一种观点认为“恶意串通”实质上就是通谋,它既可能是当事人通谋后以真实意思表示为之,也可能是当事人通谋后为虚伪表示,从而认为第52条第2项与第3项存在交叉重合,认为二者都存在伪装的可能和目的违法的情形,其区别仅在于,恶意串通以通谋为必要,而以合法形式掩盖非法目的以伪装行为为必要。[14]另一种观点则认为在恶意串通行为中当事人所表达的意思是真实的。[15]从“恶意串通”的文义来看,应不限于当事人所表达的意思为真实,也应包括当事人通谋后为虚伪表示的情形。但是,我国合同法的这种立法技术是不可取的。就一个完备的立法而言,其法律条文下列举的各项具体情况,就其单独的各项而言,应是互相独立,即不存在包容的关系,也不存在交叉的关系;就其作为一个整体而言,应能涵盖所有符合条件需要接受调整的情况。[16]由于我国合同法第52条规定的不完善,如何解释适用合同法第52条第2项与第3项就成为问题。本文拟结合本案对此进行说明。
在本案中,债务人H将自己的财产无偿赠与其子W1、W2,在该行为中,被告W1、W2在对家庭建房未投入资金的情况下,辨称房屋系其与H共建,则可推定其与H间存有恶意串通,损害合同之外的第三人—债权人J等15人的利益的情形。债权人J等15人可依合同法第52条第2项的规定主张该赠与合同无效。如债权人J等15人若欲依同条第3项的规定主张无效,则尚须证明H与W1、W2恶意串通后为虚伪表示行为,而则对于债权人而言,较为困难。债权人J等15人主张债务人H与被告W1、W2间的赠与合同无效,该无效不得对抗善意第三人。在本案中,由于第三人L明知该房已被法院扣押,而仍与W1、W2签订房屋买卖合同,其显然不属善意第三人,因而该无效的法律效果可对抗之。另外,在本案中,债务人H(W)将房屋低价转让与恶意第三人L,尚不具备合同法第52条第2项与第3项的规定,除非债权人能证明恶意第三人L于受让时与债务人H(W)恶意串通,损害合同之外的第三人—债权人J等15人的利益,或者证明第三人L于受让时与债务人H(W)通谋为虚伪表示行为。
无效合同的法律效果因适用合同法第52条第2项或第3项的规定而有所不同。如适用第52条第2项的规定,将导致第59条的适用。合同法第59条的规定,当事人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益的,因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。依此规定,在本案中,受让人W1、W2与债务人H恶意串通,损害合同之外的第三人—债权人J等15人而取得的财产应返还“第三人”。此所谓之“第三人”究竟所指为谁?按照词义解释的同一性,债务人H与受让人W1、W2的行为侵害了“第三人”—债权人J等15人的利益,此处的“第三人”应指债权人J等15人,即受让人W1、W2应将取得的财产“返还”给债权人J等15人。如此法律后果,显然是无法理解的。而若适用合同法第52条第3项的规定,则不会发生如此无稽的法律后果。但是,由于本案不符合第3项的规定,因而无有第58条适用的余地,而适用第52条第2项的规定,虽能保护债权人J等15人的利益,但却将导致适用第59条的规定,从而发生上述难以理解的法律后果。因此,本文认为将本案作为无效合同处理,从其法律效果上而言,并非妥当。
在本案中,债务人H与受让人W1、W2间恶意串通所为的无偿转让行为,损害了合同之外的第三人—债权人J等15人的利益。但是,该行为是否可以适用合同法第52条第2项的规定,仍有疑问。这就涉及到第52条第2项规定中“第三人”的解释问题,此问题与无效合同与可撤销合同之间的界限有关。

三、无效合同与可撤销合同之界限
法律行为之撤销,有因意思表示瑕疵的,如合同法第74条规定的可撤销法律行为;有非因意思表示瑕疵的,如合同法第74条规定的债权人撤销权。从广义上看,二者都属可撤销之法律行为,而当事人所订立的合同也属广义上的可撤销合同。[17]本文从广义上的可撤销合同的角度进行论述。
合同的生效与成立最大的不同在于,合同成立制度表现了当事人的意志,体现了合同自治原则。而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价,反映了国家对合同关系的干预。我国合同法对于欠缺一定生效要件的合同,依其欠缺的程度与瑕疵的性质,分别予以不同的评价,将有瑕疵的合同在效力上区别为无效合同、可撤销合同与效力未定合同。民法对不合生效条件的法律行为何以会作出无效、得撤销、效力未定乃至完全有效的规定,此乃立法政策上的问题,亦即视其所欠缺要件的性质如何以为决定,其目的在于保护社会利益、当事人利益和第三人利益。[18]我国学者一般认为,无效合同因其违反国家利益、社会公共利益[19],瑕疵程度最为严重,因此不问当事人意思如何,一律使之自始的、当然的、确定的不发生当事人订立合同所欲追求的法律后果。可撤销合同因其违反私益,瑕疵严重程度次之,因而使之可撤销,以使当事人得以以自己意识决定是否维持合同的效力,并设一定撤销权行使期间,使得当事人的法律关系早日确定。效力未定合同因其在程序上欠缺他人的同意,瑕疵程度较为轻微,因而使之暂时不发生效力,以使第三人得以以自己意识决定是否使该合同发生法律上确定的效力。[20]因此,在无效合同与可撤销合同原因的划分上,我们必须贯彻这一标准。
任何法律的制定或多或少都是以维护社会公共利益为目的的,法律维护私人利益其目的亦在于增进社会公共利益,而维护社会公共利益亦需通过保护私人利益而达到。但是这并不意味着在个别法律规定的解释适用上,社会公共利益与私人利益没有区别的必要或可能。在无效合同的规定中,应认为其无效原因为违反法律对社会公共利益的维护,而在可撤销合同中,应认为其可撤销原因为违反法律对私人利益的维护。应予特别强调的是,合同无效或者可撤销、效力未定的,并非取决于法规范所保护的当事人或者利害关系人的人数多寡,而是取决于法规范所涉及的利益性质为国家利益、社会公共利益还是私人利益。
通谋虚伪表示,是表意人与相对人通谋、不表示内心真意的假装实施法律行为的意思表示。关于基于通谋虚伪表示所订立合同的效力,大陆法系各国或地区民法规定,表意人与相对人通谋为虚伪表示的,其意思表示无效。我国台湾学者认为表意人与相对人通谋为虚伪意思表示,违反法律行为之社会的、经济的效益,因而无效。[21]因此,债务人与受让人之间通谋为虚伪表示所订立的合同因其违法立法政策上对社会利益的维护而归于无效。而债务人与受让人之间通谋为真意表示,诈害债权,因其所侵害的仅仅是债权人特殊的、个别的私人利益。若认为债务人与受让人通谋诈害债权的行为侵害了社会利益与交易秩序,那也仅仅是间接的、反射的结果。因此,债务人与受让人通谋为真意表示,诈害债权所订立的合同应认为是可撤销的,法律赋予债权人以撤销权,使其得以以自己的意思决定是否维持该合同的效力。这也在一定程度上使得合同的相对性原则不致受到无限度的突破。
依据无效合同与可撤销合同的立法政策,无效合同因当事人违反国家利益、社会利益,因而不问当事人的意思如何,法律强制规定其为自始、确定无效。可撤销合同则因违反个别的私人利益,因而法律允许具有撤销权之人依其自己的意思决定是否行使撤销权以使法律行为归于无效。但是根据合同法第52条第2项的文义,该项规定对于本案债务人H与受让人W1、W2通谋后为真实意思表示行为的情形也有适用的余地,这显然是与无效合同的立法政策相违背的。因此,在现行法框架下,我们应对此项规定做出目的性限缩[22]解释,认为“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”中所指的“第三人”并非指个别的私人,而是泛指一般的人,对“第三人”的利益损害,将直接导致对社会利益的损害。
鉴于无效合同的原因为违反国家利益、社会公共利益,我们应对本文第二部分的观点进行修正。债权人J等15人如果不能证明债务人H(W)与受让人W1、W2间所为的无偿转让财产的行为及与受让人L间所谓的低价转让财产的行为为通谋虚伪意思表示行为,就不能适用无效合同的有关规定,尽管其恶意串通所为的行为损害了合同之外的第三人—债权人J等15人的权利。此时,债权人J等15人只能援引合同法第74条关于撤销权的规定来加以救济。

【摘 要】 基于复杂原因,国内大行其道的BT模式的概念同国际惯例不相同,国内学术界和实务界等业内人士对BT的理解也有区别(歧义)。笔者认为国内BT实践其实是政府以BT名义要求承包商(或投资人)行垫资施工之实,由于国内BT模式存在巨大争议及风险,国内BT模式屡次受到中央政府的管制,2012年12月底,财政部联合发改委、银监会和人民银行等四部委下发《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(以下简称463号文),463号文将使一些BT项目甚至有些地方政府融资平台公司陷入窘境,投资者将面临不能获得政府如期回购或必须中途退出的风险,引起参与基础设施项目投资建设各方的广泛关注。由于角度不同,对463号文关注角度也不同,463号文对建筑企业及BT项目意味着什么?笔者提出自己的见一孔之见供业内人生参考。

【关 键 词】 463号文 BT BOT PPP/PFI PF2 政府投资项目

一、引言

笔者从上海建纬(武汉)律师事务所转所到北京盈科(武汉)律师事务所前后就一直关注2012年12月,财政部、发改委、人民银行、银监会等四部委联合发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》(以下简称463号文),463号文目标直指地方政府与融资平台违规融资。463号文对国内BT项目影响重大,对此笔者十分关注。转所后研读多篇业内人士的文章特别是研读2013年第四期(总第296期)《施工企业管理》“463号文-强心针还是冲击波”系列文章收获颇多,也提出自己的观点及商榷意见,供对BT感兴趣的人士参考。

二、如何理解财463号文对BT项目的影响

财政部、国家发改委、中国人民银行、中国银行业监督管理委员会四部委联合下发了财预[2012]463号“关于制止地方政府违法违规融资行为的通知”,如何理解该通知呢?

1、463号文主要的是约束地方政府的,并不是针对BT项目的。从463号文标题就可以得出463号文目标直指地方政府与融资平台违规融资。笔者认同巴曙松的观点,财政部等四部委联合发布463号文主要出发点是“提示风险,制止地方政府的违法违规融资行为,特别是摊派集资等”。

2、463号文不是针对BT项目,但是该文对正在实施的BT项目和将来准备实施BT项目影响重大。

463号文规定“除法律和国务院另有规定外,地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购(BT)责任等方式举借政府性债务。对符合法律或国务院规定可以举借政府性债务的公共租赁住房、公路等项目,确需采取代建制建设并由财政性资金逐年回购(BT)的,必须根据项目建设规划、偿债能力等,合理确定建设规模,落实分年资金偿还计划”,但目的是“切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务”不是具体针对BT项目的。

3、笔者实在不苟同有人指责463号文中“采取代建制建设并由财政性资金逐年回购(BT)的”表述将代建制与BT混为一谈的观点。

首先,笔者认为,虽然463号文将代建制同BT放在一起确实显得不伦不类,但我们不应该苛求财政部官员精通工程建设模式(其实在国内清楚BOT/BT抑或PPP/PFI模式的人还确实不多),但是如果将“采取代建制建设并由财政性资金逐年回购(BT)”的表述放在463号文“二、切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为”下理解,可以得出463号文并没有纠结代建制或BT定义,463文立论高度更高。笔者十分欣赏463号文提出“以回购方式举借政府性债务行为”的表述,“回购方式”表述颇具创新意思!从此我们可以将中国式BT模式称之为“回购模式”。

其次,笔者不认同的是,有人称“463号文出台后,代建单位携资金以BT模式投资人的身份参建政府项目,这种代建与BT相结合的代建投资模式创新,不仅使项目实施各阶段的管理更加流畅和专业化,同时也很好地解决了政府基础设施需求和投入不足的矛盾,无疑具有其特有的制度和政策优势”贻笑大方,将代建制同BT如此混同确让人接受不了,如此讲法仅仅从逻辑上分析就讲不通:如果“代建单位携资金以BT模式投资人的身份参建政府项目”,那么代建单位就不具有“代建单位”法律身份了,该项目就不是“政府项目”(或者政府投资项目)。笔者建议专家将精力放在BOT或者PPP/PFI(PF2)上,BT模式充其量也就是BOT低端模式。笔者实在不认同(不提倡)为了规避法律去“创新”。

4、463号文发布不是“新政”。

463号文相比较之前的多个文件规定,尤其是2010年国务院19号文以及四部委412号文,“463号文”创新有限,多数是重申强调,至多是细化,谈不上新政,新政的讲法是博眼球的讲法。

5、463号文出台后可以继续做BT,但是BT项目会减少,BT的路将越走越窄,PFI项目(BOT)项目应该取而代之占据主流。

首先,463号文未涉及依靠非财政性资金回购项目,463对依赖财政性资金的公益项目做了限制性规定,举重明轻,涉及非公益性项目再依赖财政性资金难度自然加大,回购项目数量自然会减少。

其次,政府财力是有限的,政府可以适度举债从事公益性项目。社会财力则是无限的,对非公益类项目则可以放开由民间资本进入,是否采取BT模式由当事人决断,这也符合国务院“新36条”和各部委相继出台的鼓励民间资本进入垄断性行业的细则文件都对民间资本介入公共产品投资持热情欢迎态度,463号文应该对民间资本是个利好。

第三,笔者认为,虽然BT模式在相当长的时期内虽然仍有其发挥作用的余地和空间,必须要由政府直接经营的才可以采取BT模式,比如国防项目必须由政府负责运营。如果不是必须由政府直接经营的均可以采取非BT模式(BOT等模式),英国监狱都可以由私营公司负责运营采取BOT模式。水利项目、城市轨道交通项目可以采取BOT/BOO(PFI/PF2)模式,经营性项目比如城市综合体项目其实更应该采取BOT/BOO(PFI/PF2)模式而不是BT。不要再奢谈什么“创新模式”了,BT模式在中国就是个怪胎,应该将目光及精力放在英国已经非常成熟的PFI模式(现在是PF2模式),英国政府追求的是物有所值(value for money),直接购买服务而对直接运营基础设施不再感兴趣!中国地方政府对直接经营工程资产还是情有独钟,乐此不疲,政府观念不转变的话,民营资金进入基础设施、公益项目都是空谈。如此才可以跳出463号财政性资金诸多管制及限制,不要再仅仅盯着政府财政资金、政府担保(土地使用权抵押)。非财政资金足够大的了!市场的终究会归市场。

三、正确理解BT内涵及外延是深入理解463号文对BT影响的前提

1、本文仅仅是从463号文对BT影响这个角度展开讨论的。笔者认为,如果要深入理解463号文对BT的影响,正确理解BT概念的内涵及外延是前提条件。BT不是中国概念,BT是Build(建设)和Transfer(转让)两个英文单词的缩写,要准确的理解BT概念,必须要同BOT结合,换句话讲正确理解BT绕不开BOT这个中国人耳熟能详的名词。

2、BOT 是发展中国家的领导人提出的概念。1984年土耳其首相厄扎尔决定引入民间资金兴建基础设施并制订了世界上第一个BOT法 (土耳其法律No.3096),首次使用了BOT(Build-Operate-Transfer)的称谓,后来这一缩略词成为该模式的通行语。BOT 强调“民间投资、用者偿还”,政府无须投入财政资金就可向公众提供服务并且不构成政府的外债和内债,但政府要提出奖励计划以吸引民间投资,例如免税等。BOT模式在国际上现在得到广泛的运用,发达国家多使用PPP的概念, 联合国、欧盟的相关文件也是大量的使用PPP的概念。PPP是英文"Public-Private Partnerships"的简写,中文直译为"公私合伙制",简言之指公共部门通过与私人部门建立伙伴关系提供公共产品或服务的一种方式。虽然私人部门参与提供公共产品或服务已有很长历史,但PPP术语的出现不过是近十年的事情,在此之前人们广为使用的术语是Concession、BOT、PFI等。英国多用PFI模式,现在则是PF2模式。

3、BT定义。1990年,菲律宾国会颁布了亚洲第一个BOT法,即“共和国法案6957号”(REPUBLIC ACT NO. 6957)。在该法的第二条中当时只定义了BOT、BT两种模式。1994年菲律宾国会重新颁布了BOT法 ( REPUBLIC ACT NO. 7718 ),菲律宾的BT定义:在 REPUBLIC ACT NO. 7718 第二条中定义了BOT、BT、BOO、BLT、BTO、CAO、DOT、ROT、ROO共9种模式。该法第2条[c]款定义了BT:“建设-转让——一种契约性安排,项目建议人据此承担授予的基础设施或发展设施的融资和建设,并在建成后将它转让给政府机关或地方政府有关单位,后者按商定的分期付款时间表,支付建议人在项目上花费的总投资,加上合理比例的利润。这种安排可应用于建设任何基础设施或发展项目,包括关键设施,由于安全或战略的原因,这些设施必须由政府直接经营。”这个或许是世界上第一个BT法律定义。但国内介绍多遗漏了菲律宾BOT法BT定义中后面关键一句话“由于安全或战略的原因,这些设施必须由政府直接经营”,正是由于“由于安全或战略的原因,这些设施必须由政府直接经营”才省略了一个O(运营),换句话讲,BT是BOT的一种,BT同BOT本质其实并无原则区别,区别在于BT没有运营阶段,少了个O。

4、“政府投资项目”不应该采取“BT模式”。“政府投资项目”不同于“政府项目”,按照王守清博士的观点:BT实际上是“承包商垫资承包”或“政府延期付款”,属于异化BT”(《特性经营项目融资(BOT、PFI、PPP)》一书第19-20页)!如何理解王博士的“异化BT”的提法?笔者理解,“异化BT”更准确的讲法是“政府投资项目”“承包商垫资承包”异化!中国十多年风生水起的BT模式实质仍是承包商垫资施工(承包),仍属传统施工模式。按照英国相对规范及成熟标准来分析,BT或BOT均是“私人融资项目”,也就是说,无论BOT抑或BT,融资责任不是在政府一边。虽然BT模式是目前国际通用融资建造模式BOT族中的一种,但BT并不是所谓的“被广泛应用于大型基础设施项目及其他由政府直接经营的工程设施项目”,英国现在所谓“政府项目”过半采取PFI模式而不是中国(特别是地方政府)情有独钟的BT模式,还有一半是采取传统模式。“政府投资项目”同“BT模式”是天然矛盾及对立的。笔者建议对此感兴趣的读者研读建纬朱树英律师《工程合同实务问答》(修订版)(2009年11月修订,第7次印刷)一书中《政府投资项目不适用BT建设方式及其相应对策》一文。虽然笔者赞同朱律师“政府投资项目不适用BT建设方式”结论,但是笔者得出结论的路径却不同于朱律师。限于本文篇幅在此不展开。

四、就BT单独立法的建议行不通。

现在都在强调顶层设计。根据国际上工程实践及经验,BT就如同小灵通一样从来都不是一个主流,就BT单独立法的建议不是一个行得通的好建议。联合国工业发展组织的《建设-经营-转让(BOT)项目发展基础设施的指南》(BOT指南1996年)、联合国国际贸易法委员会的《私人融资基础设施项目法律指南》(PFI法律指南2000年)、联合国国际贸易法委员会2003年的《私人融资基础设施项目示范立法条款》等相关文件是顶层设计人士必读的文件。


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