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长沙市财产拍卖管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-06-03 23:16:59  浏览:8197   来源:法律资料网
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长沙市财产拍卖管理暂行办法

湖南省长沙市人民政府


长沙市财产拍卖管理暂行办法

长沙市人民政府令第11号

  
  经市人民政府第八次常务会议审议通过,现予发布施行。

  一九九三年四月三日
  

第一章 总则
  第一条 为加强我市财产拍卖管理,维护经济秩序,保障国家利益和当事人合法权益,根据国家有关法律和行政法规规定,制定本办法。
  第二条 本办法适用于本市行政区域内的财产拍卖活动。
  第三条 本办法所称财产拍卖活动,系指委托人委托依法成立的拍卖机构,以公开竞价和标卖的方式,将特定财产出售给最高应价者的买卖活动。
  第四条 拍卖活动必须遵守国家法律法规的规定,遵循公平、公正、公开的原则。
第二章 拍卖物
  第五条 本办法所称拍卖物,是指被委托拍卖的财产,包括有体财产和无体财产。
  第六条 下列财产禁止拍卖:
  (一)国家法律、法规和政府规章规定禁止买卖的;
  (二)所有权有争议的;
  (三)处分权受到限制或存有争议的。
  第七条 拍卖下列财产,必须委托拍卖人进行,但法律、法规另有规定的从其规定:
  (一)执法机关缉私、罚没、收缴的财产;
  (二)依法不返还的追回赃物;
  (三)司法机关、行政机关在执法过程中决定变卖的财产;
  (四)依法确认无主的财产;
  (五)其他必须强制拍卖的财产;
  上款所列各项财产,任何单位不得擅自处理。
  第八条 抵押贷款中作为抵押物的财产,在债务人不能清偿到期债务时,抵押权人可依抵押合同的约定委托拍卖人拍卖。
  第九条 全民所有制企业拍卖国家授予其经营管理的财产,必须按国有资产管理的有关规定办理。
  第十条 以拍卖方式出让、转让土地使用权或房屋的,应当按照国家有关法律、法规和政府规章的规定办理。
  第十一条 海关监管货物及特许进口物资,必须办结海关手续或有合法证明文件并经审批机关批准,方可拍卖。
  第十二条 知识产权、文物及国家限制流通的艺术品和法律、法规规定专卖、专营物资的拍卖,应当遵守国家有关法律、法规的规定。
第三章 拍卖人
  第十三条 共有财产的拍卖,应当经全体共有人的书面同意。
  第十四条 从事拍卖业务,应当依法成立拍卖机构,但法律、法规另有规定的除外。
  成立拍卖机构必须具备下列条件:
  (一)注册资金不少于300万元(由验资机关验资);
  (二)有与从事拍卖业务相适应的固定场所和必要的设施;
  (三)有完善的组织机构和章程;
  (四)有与拍卖业务相适应的专业人员和其他从业人员;
  (五)法律、法规规定的其他条件。
  符合前款规定条件的,经主管部门同意,市一级公安机关审查发给《特种行业经营许可证》,由工商行政管理机关核准登记注册,领取营业执照,依法取得法人资格。
  第十五条 拍卖人应当查明和要求委托人告知其拍卖物的缺陷,并有责任向竞买人指明、提示拍卖物的缺陷。
  第十六条 拍卖人接受委托后,不得再委托他人拍卖。
  第十七条 严禁拍卖人及其工作人员参加竞卖或委托他人参加竞买。
  第十八条 拍卖人可按规定或约定向委托人、竞得人收取佣金和其他费用。
  拍卖人在委托人或免得人不支付前款佣金或其他费用时,可对拍卖物行使留置权。
第四章 委托人
  第十九条 委托人是指委托拍卖人拍卖财产的单位和个人。
  第二十条 委托拍卖动产应在提出委托申请时交付拍卖物,委托拍卖不动产在拍卖成交后应按约定交付拍卖物。
  第二十一条 本办法第七条第一、二、四项所列财产,必须先依法上缴财政部门,由财政部门委托拍卖人进行拍卖。
  本办法第八条第三项所列财产,由实施行为的机关委托拍卖人进行拍卖。
  第二十二条 委托人可同拍卖人协商确定拍卖物的保留价格,拍卖物属于本办法第八条规定的除外。委托人和拍卖人对该保留价格应当保密。
  拍卖人不得低于保留价格出售拍卖物。
  第二十三条 委托人可与拍卖人约定拍卖物的开叫价,开叫价为拍卖物的参考价,开叫价不得低于保留价格。
  第二十四条 委托人应当向拍卖人支付拍卖佣金。拍卖佣金经双方同意可从拍卖价金中扣除。
  委托人取得拍卖物价金后,应当依法办理有关产权、证照变更手续,缴纳有关税、费。
第五章 竞买人和竟得人
  第二十五条 竞买人是指参加竞购拍卖物的单位或个人。
  竞得人是指以最高应价购得拍卖物的竞买人。
  国家法律、行政法规对拍卖物的流通或使用有特别规定的,竞买人必须具备相应的资格。
  第二十六条 在拍卖人主持拍卖时,竞买人一经应价不得反悔。竞买人以其最高应价取得拍卖物。
  第二十七条 拍卖成交后,竞得人应凭拍卖人出具的证明文件依法办理有关手续,并按国家规定缴纳有关税、费。
  第二十八条 已设有租赁关系的拍卖物拍卖成交后,原租赁关系继续保持,但法律、法规另有规定的从其规定。
第六章 拍卖程序
  第二十九条 委托人向拍卖人提出拍卖委托申请,应提交下列文件;
  (一)身份证明或法人资格证明;
  (二)拍卖物权属证明或处分权证明;
  (三)拍卖物的详细资料;
  (四)其他需要提供的文件。
  第三十条 拍卖人受理拍卖委托申请时,应当依法进行审查,并与委托人签订《委托拍卖合同》。《委托拍卖合同》应当载明以下内容:
  (一)委托人、拍卖人的名称(姓名)、地址、法定代表人、委托代理人;
  (二)拍卖物的名称、数量(面积)、规格、质量、存放地(坐落地点)、折旧程度(使用年限)、占用状况、用途;
  (三)拍卖物的交付时间、方式及保管责任;
  (四)拍卖方式和拍卖期限多
  (五)拍卖物的保留价格;
  (六)价金及其支付方式;
  (七)佣金及其他费用的支付;
  (八)拍卖程序中止和终止的条件;
  (九)违约责任及争议的解决方式;
  (十)签约日期及合同的有效期限;
  (十一)其他需要约定的条款。
  第三十一条 拍卖人认为必要时,经委托人同意,可将拍卖物送交有关部门进行鉴定,鉴定费用由委托人承担。
  前款签定结论与委托拍卖合同不符的,拍卖人有权解除合同。
  第三十二条 拍卖人应当于拍卖前十五日内发布拍卖公告。拍卖公告应当载明以下内容;
  (一)拍卖时间、地点;
  (二)拍卖物的名称、数量、规格、质量和用途;
  (三)竟买人条件或资格;
  (四)需要公告的其他事项。
  公告期间,拍卖人应当备有拍卖物的详细资料供竞买人查询。
  第三十三条 参加竞买应当向拍卖人提出申请,申请时应提交下列文件:
  (一)身份证明或法人资格证明;
  (二)与拍卖物相应的竞买条件或资格证明;
  (三)竟买人的资信证明;
  (四)其他必要的证明文件。
  第三十四条 拍卖人对竞买者的申请及资格依法进行审查,符合条件的,发给竞买证,并可收取相应的保证金,拍卖终止或成交后,保证金应返还竞买人或抵作价金。
  第三十五条 拍卖活动由拍卖人指定拍卖员主持,必要时由公证机关现场证明。
  第三十六条 根据拍卖物性质,经与委托人协商,拍卖人可采取下列四种方式进行拍卖:
  (一)估低价拍卖。拍卖人宣布拍卖物的开叫价后,由竞买人竞相应价,当无人继续应价时,由拍卖人定槌成交。
  (二)无估价拍卖。拍卖人不宣布拍卖物的开叫价,由竞买人对拍买物直接叫价,以最高价定槌成交。
  (三)估高价拍卖。拍卖人宣布拍卖物的最高价,若无人应价时,由拍卖人逐次降价,以最先应价定槌成交。是先应价者为两人以上时,拍卖人应当以该应价为开叫价,依第(一)项规定进行拍卖。
  (四)标卖。拍卖人采用招标形式先期公布拍卖物的有关情况,竞买人在规定时间内将应价密封寄送给拍卖人,由拍卖人按期当众开标,拍卖物由最高应价者取得。当应价相同时,由最先寄送者取得。
  第三十七条 根据拍卖物的性质和委托人的要求。拍卖人可在拍卖物存放地进行现场拍卖。
  第三十八条 拍卖定槌成交后,竞得人应当场同拍卖人签订《拍卖成交确认书》。
  第三十九条 拍卖成交除及时清结者外,竞得人须于成交时当场交付成交价额20%的定金。
  第四十条 拍卖人依法收取的拍卖物价金,按下列顺序处分;
  (一)扣缴、代缴有关税、费;
  (二)偿付因拍卖活动而支出的必要费用;
  (三)佣金;
  (四)所余价金交付委托人。
第七章 拍卖的中止、终止和无效
  第四十一条 拍卖因出现下列情形之一而中止:
  (一)公告期间第三人对拍卖物的所有权或处分权有争议尚未裁决的;
  (二)委托人有正当理由并书面通知拍卖人中止拍卖的;
  (三)因不可抗力或意外事件,致使拍卖活动暂时不能进行的;
  (四)其他依法中止拍卖的事由。
  中止拍卖由拍卖人宣布,待中止拍卖的事由消失后,;拍卖继续进行。
  第四十二条 拍卖因出现下列情形之一而终止;
  (一)拍卖物无人竞购;
  (二)人民法院成仲裁机构,行政机关确认委托人对拍卖物无处分权而发出终止拍卖书面通知的;
  (三)拍卖成交前,委托人有正当理由并书面通知拍卖人终止拍卖的;
  (四)拍卖物在拍卖前灭失的;
  (五)因不可抗力或意外事件,致使拍卖活动不能进行的;
  (六)其他依法终止拍卖的事由。
  第四十三条 具有下列情形之一的拍卖无效:
  (一)拍卖人、委托人、竞得人不具备本办法所规定的相应资格的;
  (二)拍卖物为法律、法规和政府规章规定禁止买卖的;
  (三)拍卖人由于意思表示不真实使竞得人造成重大误解的;
  (四)竟买人与竞得人恶意串通、操纵竞价的;
  (五)拍卖活动违反本办法和其他法律、法规规定的。
  第四十四条 无效拍卖合同的确认权由合同管理机关和人民法院行使。
  无效拍卖,从拍卖开始即不具有法律约束力。
第八章 法律责任
  第四十五条 违反本办法第七条、第二十一条规定擅自处分财产的,由长沙市人民政府有关部门依职权对直接责任人给予行政处分。
  第四十六条 违反本办法第十四条规定非法从事拍卖活动的,由工商行政管理机关对行为人作出责令停止拍卖、没收非法所得的决定,并可处以五千至一万元罚款。
  第四十七条 委托人隐瞒拍卖物缺陷,或隐瞒拍卖物处分权受到限制或存有争议、拍卖物被查封等情况,造成竞得人损失的,由委托人与拍卖人负连带赔偿责任。
  第四十八条 拍卖成交后,委托人由于拒不交付或迟延交付拍卖物而造成拍卖人、竞得人损失的,应负责赔偿。
  第四十九条 因委托人中止或终止拍卖,造成竞得人、拍卖人损失的,由委托人负责赔偿;拍卖人有过错的,由拍卖人承担相应的赔偿责任。
  第五十条 拍卖人不履行委托合同或《拍卖成交确认书》规定的义务,造成委托人、竞得人损失的.应当承担赔偿责任。
  第五十一条 由于公告不真实而绘竞得人造成损失的,拍卖人应负赔偿责任。委托人有过错的,应承担相应的赔偿责任。
  第五十二条 拍卖人违反拍卖程序,与竞买人串通,损害委托人及他人权益的,由拍卖人与竞买人负连带赔偿责任,工商行政管理机关并可对拍卖人和竞买人分别处以二千至五千元罚款;情节严重的,可吊销拍卖人营业执照。构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任,
  第五十三条 拍卖成交后,竞得人拒不支付拍卖物价金,应当承担拍卖支出的费用。再次拍卖的价金少于原拍卖价金的,其差额由原竞得人补足。
  竞得人延期支付拍卖物价金或佣金,应承担迟延支付的责任。
  竞得人未按期取走拍卖物的,应当支付由此发生的费用。
  第五十四条 委托人、拍卖人、竞得人因拍卖发生争议的,应协商解决;协商不成的,可依合同规定的仲裁条款或事后达成的仲裁协议向仲裁机构申请仲裁,也可直接向人民法院起拆。
第九章 附则
  第五十五条 本办法由长沙市人民政府法制局负责解释。
  第五十六条 本办法自公布之日起施行。

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档案馆工作通则

国家档案局


档案馆工作通则

(1983年4月26日国家档案局国档发〔1983〕14号通知颁发)


第一章 总 则

第一条 根据中共中央、国务院有关档案工作的决定和指示,为加强我国档案馆事业的建设,特制定本通则。

第二条 档案馆是党和国家的科学文化事业机构,是永久保管档案的基地,是科学研究和各方面工作利用档案史料的中心。其业务工作受同级和上级档案业务管理机关的指导、监督与检查。

第三条 档案馆的基本任务是在维护党和国家历史真实面貌的前提下,集中统一地管理党和国家的档案及有关资料,维护档案的完整与安全,积极提供利用,为社会主义现代化建设服务。

档案馆进行下列工作:

1.接收与征集档案;

2.科学地管理档案;

3.开展档案的利用工作;

4.编辑出版档案史料;

5.参与编修史、志的工作。

第四条 档案馆必须建立严密的规章制度,维护党和国家的机密,提高工作效率和质量。

第五条 档案馆工作人员要努力学习马克思列宁主义、毛泽东思想,坚持四项基本原则,认真执行党和国家的方针政策,热爱档案事业,刻苦学习档案业务和科学文化知识,不断提高政治思想水平和业务能力,以保证工作任务的顺利完成。

第二章 档案的接收与征集

第六条 档案馆接收档案的范围:

1.本级各机关、团体及其所属单位具有永久保存价值的档案,省辖市(州、盟)和县级档案馆同时接收长期保存的档案;

2.属于本馆应接收的撤销机关、团体的档案;

3.属于本馆应接收的中华人民共和国成立以前的各种档案。

第七条 档案馆接收档案的期限:

1.省级以上档案馆接收立档单位保管二十年左右的档案;

2.省辖市(州、盟)和县级档案馆接收立档单位保管十年左右的档案。

第八条 档案馆接收档案的要求和手续:

1.进馆档案应保持全宗的完整性,并按规定整理好;

2.立档单位编制的组织沿革、全宗介绍和有关检索工具应随同档案一起接收;

3.交接双方必须根据移交目录清点核对,并在交接文据上签名盖章。

第九条 档案馆要注意接收和收集与本馆馆藏档案有关的各种资料。

第十条 档案馆要加强对历史档案、资料的征集。省级以上档案馆应设立专门机构或配备专职人员进行征集工作。

第三章 档案的管理

第十一条 档案馆的档案,要以全宗为单位,进行科学的分类、排列、编号。每个全宗都要建立全宗卷,记载立档单位和全宗历史演变情况。

第十二条 档案库房必须坚固适用,并应具有抗震、防盗、防火、防水、防潮、防尘、防虫、防鼠、防高温、防强光等设施。

第十三条 档案馆应研究和改进档案保护技术,延长档案的寿命。对已破损和字迹褪色的重要档案,要及时修复或复制。

第十四条 档案馆对无需继续保存的档案,必须经过鉴定,并征求有关部门意见,报请主管领导机关批准,方能销毁。未经鉴定和批准,不得销毁任何档案。

第十五条 档案馆应进行下列统计工作:

1.对档案的收进和移出、全宗和案卷数量、利用等情况,及时准确地进行统计;

2.按照统一规定和要求,向同级和上一级档案业务管理机关报送本馆基本情况统计表和全宗卡片,并于每年一月份补报上一年度的全宗变化情况。

第十六条 档案馆应对馆藏档案和资料的保管情况进行定期检查,遇有特殊情况应立即检查,及时处理。

第十七条 档案馆应积极创造条件,研究并应用新的科学技术,逐步实现档案管理的现代化。

第四章 档案的利用

第十八条 档案馆应积极主动地开展利用工作,并根据党和国家有关规定开放历史档案。

第十九条 档案馆应设立阅览室,积极改善阅览条件,为利用者提供方便。

第二十条 档案馆应编制必要的检索工具和开放档案目录,印发档案馆指南等,为各方面广泛利用档案和资料提供方便条件。

第二十一条 档案馆提供利用档案,应遵循下列规定:

1.利用者查阅、摘录或复制档案,必须持本单位的正式介绍信,注明利用者的身份和利用档案的目的与范围。大量利用档案进行专题研究,必须事先将上级批准的研究计划抄送有关档案馆;

2.查阅、摘录、复制尚未开放的档案,须经馆长同意,必要时报请上级主管领导机关审查批准;

3.利用者需要采用复印、照相方法复制档案,均由档案馆负责办理,并按规定收费;

4.利用者所复制的档案(证明性材料除外),一律由馆方寄往利用者所在机关档案室保存,除经档案馆请示上级领导机关特许者外,均不得以任何形式全文公布、陈列、展出或再行复制,绝密档案复制件应于使用后交回;

5.港澳同胞、海外华侨和外国学者(包括外国留学生)利用档案,应按照国家的有关规定办理;

6.档案馆为利用者提供档案,应尽量以复制件代替原件。档案原件一般均不得借出馆外,如有特殊需要,须经主管领导人批准方可定期外借。

第二十二条 档案馆应积极开展档案史料的研究和编纂工作,根据需要编辑档案文件汇集和其他参考资料,经主管领导人批准可公布档案文件。

省级以上和有条件的档案馆,要设立编研机构,有计划地编辑出版各种档案史料汇编。

第二十三条 档案馆应举办各种形式的档案展览,参加或开展有关的学术研究活动。

第二十四条 档案馆应及时、准确地掌握档案和资料的利用效果,不断改进利用工作。

第五章 附 则

第二十五条 各类档案馆可根据本通则精神,制定本馆的实施办法。

第二十六条 本通则自发布之日起施行。


  [摘要]

  婚姻的本质是一种契约,而契约不仅强调权利,更强调自由。法律上的婚姻自由就是契约自由,包括结婚自由与离婚自由。离婚损害赔偿制度是一项古老的离婚救济方式,早在1804年法国民法典就明确规定:如离婚被判为过错全属夫妻一方,则该方得被判损害赔偿,以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质和精神损害。这一规定一直沿用至今。《婚姻法》第46条确定了离婚过错损害赔偿制度,规定配偶一方因其过错行为,不法侵害配偶他方基于配偶身份所享有的合法权益,导致婚姻关系破裂,配偶他方得请求赔偿其财产上的损失和非财产上的损失的民事法律制度。使法律对婚姻当事人的合法权益的保护更进一步,婚姻家庭立法的进一步完善,意义甚大。本文是在分析我国离婚精神损害赔偿制度的基础上,笔者提出一些对这项制度的看法。

  [关键词]损害赔偿 请求权主体  责任主体 


  一、离婚损害赔偿制度概述

  (一)离婚损害赔偿的概念及特征

  离婚损害赔偿是指配偶一方违法侵害配偶他方的合法权益,导致婚姻关系破裂,离婚时对无过错配偶所受的损害,过错配偶应承担的民事责任。夫妻一方对离婚具有主观上、行为上的过错。这是离婚损害赔偿的主观方面要件,即要求一方有过错,而且该“过错”必须是导致离婚的过错。实施破坏婚姻家庭关系的违法行为必须是配偶一方有主观上的故意或过失。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件,即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求,如违反了夫妻的忠实义务,相互扶养义务等。一方的行为具有违法性。这是离婚损害赔偿的客观行为要件,即过错方的行为违反了婚姻法的规定或婚姻契约对婚姻义务的要求,如违反了夫妻的忠实义务,相互扶养义务等。受害人无过错。这是离婚损害赔偿的受害人要件,即请求损害赔偿的受害人必须没有主观过错。请求权人有损害事实。这是离婚损害赔偿的客观后果要件,即享有请求权的一方当事人必须具有损害事实,包括财产损害与精神损害。从婚姻法的规定来看,这个事实是以离婚这一结果来表现的。四十六条规定的是因破坏婚姻家庭关系行为而导致离婚的,才能够请求赔偿。如果没有出现离婚这一最终结果,即使这些违法行为已经造成了实质性的损害,也不能请求赔偿。过错行为与损害事实之间具有因果关系。这是离婚损害赔偿的因果关系要件,即过错一方的违法行为与无过错一方的损害事实具有法律上的因果关系。离婚赔偿必须是在配偶一方和第三者的破坏婚姻家庭关系行为直接导致离婚这一最终后果,才能实施。没有直接的因果关系,不存在赔偿问题。所谓直接因果关系,是这些损害行为是导致婚姻破裂的根本原因,而不是离婚当事人所提出的离婚理由。比如受害人以感情不合为由提出离婚诉讼,在审理中若查明“感情不合”实际上是另一方当事人重婚、与他人同居、实施家庭暴力等等因素所致,就应当适用离婚赔偿。“在审判实践中,并不是每个离婚当事人都知晓离婚赔偿的法定事由的,只要当事人在诉讼中提出了离婚损害赔偿请求,法官就应予查明并做出相应裁判”。符合法定的情形。《婚姻法》第四十六条明确规定的导致离婚的四种情形即重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的,无过错方才可提起损害赔偿。以上六个构成要件缺一不可,必须同时具备才能进行离婚损害赔偿。可见,我国确立的离婚损害赔偿制度具有严格的实施条件。具有以下几点法律特征:

  1、法定性。指离婚损害赔偿主体是法定的,离婚损害赔偿的请求权主体只能是离婚诉讼当事人中的无过错方,而损害赔偿的义务主体则只能是离婚当事人中的过错方;可以请求损害赔偿的事由也是法定的,即新《婚姻法》46条所列举的四种情形,除此之外的行为不能请求赔偿。

  2、救济性。指通过过错方的损害赔偿,使无过错方的实际物质损失得到有效弥补,精神伤害能够得到经济补偿和精神慰藉,使无过错方被损害的利益得到救济和恢复。

  3、惩罚性。离婚本身不具有惩罚功能,但若对造成离婚的配偶一方的违法行为不加以追究,则是对行为人的放纵和对受害方的不公,不符合法律公平正义理念。离婚损害赔偿制度将离婚与离婚原因相分离,以该制度来惩罚造成离婚的侵权行为,令过错配偶为自己的侵权行为付出代价。

  (二)离婚损害赔偿制度的功能

  离婚损害赔偿作为一种民事责任,主要具有三方面的功能:

  1、 填补损害。离婚损害赔偿的基本目的就在于弥补财产损失,通过补偿损失,使受到损害的权益得到救济和恢复,其赔偿范围应以离婚所受损失为限,包括直接损失和间接损失。此外,对受害人精神利益的损失和精神痛苦的赔偿,也具有明显的填补功能,在这一点上精神损害赔偿与财产损害赔偿是一致的。

  2、精神抚慰。精神损害赔偿的抚慰金兼具有经济补偿和精神抚慰的双重功能:一是从经济上填补损害,二是慰抚受害方因合法权益受到损害而遭受的痛苦。对于精神损害而言,不能完全客观地以金钱计量和赔偿,所以,给付抚慰金除尽可能填补损害外,更主要的是使受害人获得心理上的慰藉,平息其怨愤、报复感情。

  3、制裁和警示、预防违法行为。离婚损害赔偿既是对违法行为的制裁,也对其他有可能实施侵权行为的人,具有警戒和预防作用。因此,离婚损害赔偿制度的立法目的在于,填补过错配偶的违法行为造成的损害,抚慰无过错配偶的精神创伤,预防配偶一方的违法行为,以维护合法婚姻关系和保护无过错配偶的合法权益。

  二、离婚损害赔偿的构成要件

  我国的离婚损害赔偿实质上是离因损害赔偿,属于侵权行为。因此离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定,为了更加科学地论述离婚损害赔偿构成要件,一方面,笔者将按照传统侵权责任构成要件理论的通说即“四要件”说即损害结果、违法行为、因果关系、主观过错对离婚损害赔偿构成要件进行论述,以求构成要件的一致性,以求有助于我们判定时做到思路清晰、认定准确;另一方面,对离婚损害赔的构成要件中的一些争议焦点进行比较分析,并提出自己的见解。

   (一)违法行为方面

  违法行为是承担法律责任的前提,它是指行为人有违反婚姻家庭法律规范的行为,既可以是作为的行为如重婚、有配偶者与他人同居,也可以是不作为的行为,如遗弃。无论是作为的行为还是不作为的行为,都是对婚姻对方当事人或其他家庭成员合法权益的一种侵害,并且都具有一定的社会危害性。据《婚姻法》第46条的规定,只有配偶一方具有婚姻法所规定的破坏双方婚姻家庭关系的行为即重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待及遗弃家庭成员等违法行为,配偶一方才有可能依法承担离婚损害赔偿责任,而因其他原因诸如赌博、吸毒等行为而导致离婚的则不属于承担离婚损害赔偿责任范围。

  现实生活中造成离婚损害的侵权行为绝不限于《婚姻法》第46条规定的四种情形。长期通奸、嫖娼、卖淫、吸毒、嗜赌、故意犯罪等这些行为都是使配偶一方蒙羞、财产受损的行为,都是可能导婚姻关系破裂的原因,都是对配偶权利义务的漠视和对婚姻本质的侵蚀,都是应该承担赔偿责任的侵权行为。笔者认为,应将以下几种侵权行为列入离婚损害赔偿的范围内:一是长期通奸行为,从危害程度来看,长期通奸与重婚、同居并无较大的区别,严重侵害了无过错方的配偶权,如果因此而导致双方夫妻关系破裂的,无过错方理应有权请求离婚损害赔偿。二是,嫖娼、卖淫的行为,嫖娼和卖淫是一种败坏社会风气的不道德行为。如果配偶一方有嫖娼或卖淫行为的,往往严重地侵害了配偶他方的名誉,从而使对方在精神上遭受重大创伤。如果夫妻离婚的原因是因为配偶一方有嫖娼卖淫行为,无过错方配偶可请求离婚损害赔偿。如果从事此种行为是被胁迫的,或其它出于自愿的原因,免除其责任。此外,使他方受欺诈抚养非亲生子女的行为;侵害配偶生育权的行为;使无过错配偶方因夫妻生活而传染性病等其他导致离婚的重大过错情形,这些也应纳入适用具体情形。

  婚外长期通奸、嫖娼、卖淫等行为对家庭、夫妻关系的伤害不比重婚、同居所造成的损害小,建立离婚损害赔偿制度的目的是对轻视、践踏婚姻的一方惩戒,对受害方进行一定补偿。如果把这些严重破坏婚姻关系的行为排除在承担损害赔偿责任之外,就难以实现离婚损害赔偿制度的真正立法价值。由法国、日本等国家的民法典可以发现,只要因离婚导致无责配偶一方的生活有重大损害时,有过失的配偶均应予以赔偿。因此笔者认为有必要对婚姻法第46条规定加以完善,可以采取列举式和概括式相结合的立法模式,将原来列举规定的四种情形加上长期通奸、一方卖淫、嫖娼、使他方欺诈性抚养子女、侵害配偶生育权等这几种情形作为第一款,然后再加上第二款“其他导致离婚的重大过错情形”,这样规定一个概括性的兜底条款,就能避免列举式存在漏洞,也便于法律的实际操作。

  此外,关于夫妻之间的“冷暴力”是否应获得离婚损害赔偿,笔者认为“冷暴力”如故意长时间的冷漠对方,不与对方交谈等,对于当事人的伤害尤其是精神方面绝不亚于以上几种损害行为,有的甚至造成对方的精神失常,因此不可忽视,应当纳入离婚损害赔偿范围,但应该严格限制,主要限于夫妻一方没有过错时才能请求,而且要结合“冷暴力”的时间长短,损害程度等加以确定是否适用。

   (二)损害事实方面

  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第28条规定:《中华人民共和国婚姻法》第46条规定的“损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此损害事实包括物质的损害事实和精神的损害事实。损害赔偿基本上可以归为两类:一类是重婚和有配偶一方与他人同居的等行为造成损害,主要是精神损害,即赔偿受害配偶身份利益的损害,精神痛苦与精神创伤的损害,以及为恢复损害所造成的财产利益的损失;另一类是实施家庭暴力以及虐待、遗弃的等行为造成的,损害事实包括物质和精神的损害事实。物质损害应当包括人身损害和财产损害,而不只是财产损害。例如因虐待、遗弃行为而承担离婚损害赔偿责任的,只要存在该行为,并不是非要构成“情节恶劣”的后果,即使没有造成无过错方的物质损害事实,也要承担损害赔偿责任。这里主要是对无过错方的精神损害赔偿。物质损害,是指由于配偶一方的违法行为导致离婚而造成配偶他方的财产损失。财产损失根据其形态可分为直接损失和间接损失。直接损失是指受害人现有财产的减少,如配偶一方实施家庭暴力,从而造成他方的身体受到伤害,而支出的医疗费、误工费等;间接损失则是指受害人预期可得利益的丧失。对于间接损失是否能包括在离婚损害赔偿的赔偿范围内,我国法律并没有明确的规定。有的学者认为,财产损失只包括一种实际的损失,可得利益的损失不包括在内。[7]也有学者认为,财产损失包括无过错所持财产的减少,无过错方可能失去的利益。[8]笔者认为离婚损害赔偿制度的立法目的之一就是填补受害人的损害,使受害人的权益得到救济。因此,离婚物质损害赔偿的范围自然应当包括财产方面已经发生的现实损害即直接损失,而对于可期待利益,则应依具体情况区别对待。当然法官在判决离婚损害赔偿的数额时,要具体考虑以下因素来裁量如当地生活水平;双方年龄及健康状况;夫妻双方已用于子女受教育或将须用于子女教育的时间;夫妻双方对新职务的选择余地;夫妻双方现有的与可预见的权利;在夫妻财产制解体后,夫妻各方的全部财产包括资金与收入等多个因素来判决一个比较适当数额。

  (三)因果关系要件方面

  过错行为与损害事实之间具有法律上的直接因果关系。离婚损害赔偿必须是在过错方破坏家庭关系行为直接导致离婚这一最终结果时,无过错方才能主张。直接因果关系,应理解为这些损害行为是导致婚姻关系破裂的实质原因,而不是当事人提出的离婚表面理由,如一些生活琐事产生的矛盾等。

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