中国民用航空局关于处理旅客、货主投诉和批评信函的规定的通知
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中国民用航空局关于处理旅客、货主投诉和批评信函的规定的通知
中国民用航空局关于处理旅客、货主投诉和批评信函的规定的通知
1988年12月14日，民航局
旅客、货主对民航运输服务工作质量的投诉函（包括报刊上登载的批评），是对民航事业的关心，也是对民航工作的监督和促进。因此，处理好投诉和批评信函的工作，对提高运输服务质量和民航的声誉具有重要意义。现对处理旅客、货主投诉和批评信函作如下规定：
1．民航局收到旅客、货主投诉和批评信函后，首先将信函件数、责任单位进行登记。然后转给有关管理局、航空公司、省（区）局或机场当局办理。民航局定期发内部通报，或在《中国民航报》上公布旅客货主投诉和批评信函的情况。
2．各管理局、航空公司、省（区）局或机场当局要有专人负责处理旅客、货主的投诉函件。接到或上级批转的旅客、货主投诉和批评信函后，管理局、公司或机场的有关领导应亲自批处并组织督促有关人员进行调查处理。自收函之日起七日内将处理结果报民航局和答复投诉人。对于在限期内难以作出处理结果的问题，应先将调查处理的进程和情况报民航局并通知投诉人。
3．属于重大问题，或投诉人对处理结果不满意，管理局，公司或机场领导要亲自组织进行查处。
4．如果投诉人反映的情况属实，除按规定赔偿其直接经济损失外，所发生的交通、通讯、食宿费用，由责任管理局、公司或机场应凭票据给予支付。
5．管理局、航空公司或机当局如对投诉和批评信函不及时认真负责地处理，弄虚作假，隐瞒事实，除按规定赔偿投诉人直接经济损失外，民航局将给予必要的经济处罚。
6．管理局、航空公司或机场当局每年七月五日和十二月五日前将旅客和货主直接投诉的信函、当地报刊批文章的总数和分类处理情况报民航局运输服务司。
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建设工程公司发起人的法律责任
邵阳市市政工程总公司城步分公司与喻智慧建设工程施工合同纠纷上诉案分析
一、本案要旨
本案要旨为，建设工程承包人系建设工程公司，但成立后虽对外以公司名义经营，却未向工商行政主管部门办理工商注册登记的，该承包公司不具有法人资格，其以公司名义对外经营期间的民事责任应由其开办单位承担。
1999年，为建设人民路南端河堤泳池工程，城步苗族自治县成立了城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部，该指挥部于1999年10月8日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。1999年10月15日，城步建设工程公司又与喻智慧签订了“施工合同书”，将该工程转包给了喻智慧承建。2001年3月该道路工程竣工，2001年9月，该道路交付使用。2001年3月20日，城步建设工程公司作出“城步县人民路南端河堤泳池工程决算书”，单方确认喻智慧承包施工的工程款为546 890.90元，喻智慧对该决算书提出异议，认为工程决算金额与事实不符，不予认可。城步建设工程公司系城步建设局开办，以公司名义对外从事经营活动，但未办理工商注册登记手续。2002年初，该公司被市政工程公司接收，并于同年6月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司，接手原城步建设工程公司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。后经喻智慧催讨再未付款，并不同意对该工程量进行重新决算，因而酿成本案纠纷。
本案的争议焦点主要为，欠付工程款项应当由谁承担。
一审法院审理认为，在本案中，城步建设工程公司系城步建设局开办成立的，但其未向工商行政主管部门办理工商注册登记，依照《中华人民共和国公司法》的相关规定“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记”，因此，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义经营期间的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，城步建设工程公司被城步建设局撤销，并并入市政总公司，由市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务，因此，城步分公司应承担城步建设工程公司在本案中的全部民事责任。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，无独立法人资格，故应由市政总公司对城步分公司在本案中承担的责任承担连带责任。城步建设局提出城步建设工程公司系独立法人，与自己没有隶属关系，自己在本案中没有法定义务和责任，要求驳回喻智慧对自己的诉讼请求的抗辩理由不能成立。市政总公司提出自己与城步分公司之间有合同约定，本案所产生的法律后果应由城步分公司承担，与自己无关的抗辩理由，因城步分公司系市政总公司开办的分公司，不具有法人资格，双方签订的合同仅对合同双方有约束力，不能对抗第三人，因此，上述抗辩理由亦不能成立。
二审法院审理认为，城步建设工程公司系城步建设局开办的，由于未办理工商注册登记，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义开展民事活动的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，虽有营业执照，但无独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应由市政总公司承担。因此，原判判决由城步分公司承担责任不符合公司法的规定，应予以纠正。
二、案件来源
湖南省邵阳市双清区人民法院（2007）双法民初字第408号；湖南省邵阳市中级人民法院(2011)邵中民三终字第17号
三、基本案情
1999年，为建设人民路南端河堤泳池工程，城步苗族自治县成立了城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部，该指挥部于1999年10月8日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。将人民路南端道路修建、硬化、下水道修建工程发包给城步建设工程公司承包建设，合同约定：采用包工包料、全额垫资的承包方式，工程款在工程竣工验收合格后一个月内付清，工程期限至1999年12月底。1999年10月15日，城步建设工程公司又与喻智慧签订了“施工合同书”，将该工程转包给了喻智慧承建，双方约定：由喻智慧包工包料、全额垫资建设，并交纳200 000元质量保证金，工程款按（95）市政工程定额加人工和机械费调差按实结算，同时约定，喻智慧向城步建设工程公司交纳工程总造价10%的管理费，工程完工并通过验收合格后二个月内，城步建设工程公司将喻智慧交纳的保证金（扣除管理费后）及全部工程款付清，双方未约定工程竣工日期。合同签订后，喻智慧依约向城步建设工程公司交纳了200 000元的工程保证金（押金），并着手该工程的施工建设。在施工过程中，城步建设工程公司分别于2000年1月31日、2月29日、10月11日共向喻智慧退还工程保证金180 000元。至2006年8月25日，喻智慧又陆续以借支、材料款、税金等方式从城步建设工程公司领取了350 586元工程款（包括2004年12月8日由刘XX代借的10 000元，该款喻智慧予以认可）。2001年3月该道路工程竣工，2001年9月，该道路交付使用。2001年3月20日，城步建设工程公司作出“城步县人民路南端河堤泳池工程决算书”，单方确认喻智慧承包施工的工程款为546 890.90元，喻智慧对该决算书提出异议，认为工程决算金额与事实不符，不予认可。2002年初，城步建设工程公司被城步建设局撤销，该公司的债权债务全部由城步分公司接收。后经喻智慧催讨再未付款，并不同意对该工程量进行重新决算，因而酿成本案纠纷。
原审法院另查明，城步建设工程公司系城步建设局开办，以公司名义对外从事经营活动，但未办理工商注册登记手续。2002年初，该公司被市政工程公司接收，并于同年6月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司，接手原城步建设工程公司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。
喻智慧在承建工程后，将其中部分工程转给了案外人姚XX承建，姚XX承建部分的材料款喻智慧未垫付。
还查明，2000年4月7日及12月21日案外人杨XX分别从城步建设工程公司处领取工程押金20 000元、借支工程款3000元；2001年1月16日，案外人刘XX从城步建设工程公司处借支工程款30 000元；2001年7月10日，案外人杨XX从城步建设工程公司处领工程材料款1406元；2005年3月18日，案外人杨XX、杨X共同从城步建设工程公司处借支工程款10 000元，上述款项在领取时均未提供喻智慧开具的委托书，喻智慧也未在领款或借款凭据上签名，且事后对上述款项共计64 406元亦不予追认。
2007年3月，喻智慧就本案争议曾向邵阳市中级人民法院提起诉讼，2007年5月18日又撤回起诉，共花费诉讼费12 000元。
在审理过程中，喻智慧于2007年9月28日向法院提出申请，要求对其承建的城步苗族自治县儒林镇人民路南端工程施工的实际造价进行鉴定，原审法院通过本院委托邵阳市南方司法鉴定所进行鉴定。2008年7月25日，原审法院根据邵阳市南方司法鉴定所的要求致函给市政总公司、城步分公司、城步建设局，要求其提供所鉴定工程的相关资料，城步分公司、城步建设局均书面答复没有工程建设的相关资料，市政总公司未予答复。同时，市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内未提交任何与鉴定工程建设有关的资料。邵阳市南方司法鉴定所遂于2008年12月9日以喻智慧提供的工程建设的相关资料及工程现场勘查情况为依据作出邵南司鉴字（2008）第040号司法鉴定意见书，鉴定结论为：城步苗族自治县儒林镇人民路南端道路工程总造价为835 864.92元，其中，喻智慧部分783 445.41元，姚XX部分52 419.51元，共开支鉴定费18 000元（由喻智慧预付）。鉴定作出后至开庭前，市政总公司、城步分公司、城步建设局未对鉴定结论提出异议。2009年3月18日，法院组织双方当事人进行了第一次开庭，在法庭调查时，市政总公司、城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴定（2008）第040号司法鉴定意见书提出异议，并以鉴定所推定的事实与客观实际不符，且鉴定人对该鉴定做出的结论为未确定结论，不能作为证据使用为由，申请重新鉴定，法院当庭口头裁定对市政总公司、城步分公司、城步建设局的申请予以准许。2009年4月1日，喻智慧对法院作出的准许市政总公司、城步分公司、城步建设局重新鉴定申请的口头裁定，提出书面异议。当日，法院通知市政总公司、城步分公司、城步建设局，要求其提供下列证据：（一）作出该鉴定的机构或者鉴定人员，不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。但市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内均未提供相关证据。遂于2009年7月10日根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，作出（2007）双法民初字第408号复议决定：一、撤销2009年3月18日在本案庭审中对市政工程公司、城步分公司、城步建设局就邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴字（2008）第040号司法鉴定意见书有异议而提出重新鉴定申请作出的予以准许的口头裁定；二、本案就城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价不再另行进行鉴定。
四、法院审理
原判认为，本案属建设工程施工合同结算纠纷。城步建设工程公司从城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部承包到人民路南端河堤泳池工程后，将该工程全部转包给了喻智慧，双方就此签订了“合同书”，而根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的，建筑施工合同无效，但该工程如果已经通过竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的相关规定，由于喻智慧系自然人，不具有承包建筑工程施工的主体资格，因此，该“合同书”应为无效合同。由于该工程已于2001年3月竣工，并于2001年9月实际交付使用，可以认定该施工工程已于2001年9月底竣工验收。城步建设工程有限责任公司应按合同的约定在工程实际交付使用后二个月内向原告喻智慧支付工程款。在本案中，城步建设工程公司系城步建设局开办成立的，但其未向工商行政主管部门办理工商注册登记，依照《中华人民共和国公司法》的相关规定“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记”，因此，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义经营期间的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，城步建设工程公司被城步建设局撤销，并并入市政总公司，由市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务，因此，城步分公司应承担城步建设工程公司在本案中的全部民事责任。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，无独立法人资格，故应由市政总公司对城步分公司在本案中承担的责任承担连带责任。城步建设局提出城步建设工程公司系独立法人，与自己没有隶属关系，自己在本案中没有法定义务和责任，要求驳回喻智慧对自己的诉讼请求的抗辩理由不能成立。市政总公司提出自己与城步分公司之间有合同约定，本案所产生的法律后果应由城步分公司承担，与自己无关的抗辩理由，因城步分公司系市政总公司开办的分公司，不具有法人资格，双方签订的合同仅对合同双方有约束力，不能对抗第三人，因此，上述抗辩理由亦不能成立。城步分公司提出城步建设工程公司与喻智慧签订的“合同书”的合同双方主体合法的抗辩理由，不符合相关法律规定，该抗辩理由不能成立。城步分公司又提出喻智慧交纳的200 000元合同保证金（押金）已全额返还的抗辩理由，但从本案事实来看，喻智慧仅收到了180 000元，而另外20 000元押金的领据系案外人杨XX出具，而城步分公司不能证明喻智慧委托了杨XX代领20 000元押金的事实，亦不能证明杨XX与本案争议的工程具有关联性，应认定城步分公司仅返还喻智慧押金180 000元，故城步分公司的上述抗辩理由不能成立。如实际发生了上述20 000元退款，城步分公司可向相关人另行主张权利。城步分公司提出在本案起诉前喻智慧曾向本院进行的诉讼系喻智慧自行撤诉，其相关的费用应由喻智慧自行承担的抗辩理由，由于喻智慧未向法院提供相关证据证明，该撤诉行为是在城步分公司要求下作出的或者城步分公司作出同意支付相关费用的承诺作出的，因此，应认定该撤诉行为系喻智慧的个人行为，与城步分公司无关，故城步分公司的上述抗辩理由符合有关法律规定，应予以支持。由于双方未在共同意思表示的前提下作出工程决算书，亦即双方未就喻智慧的实际施工工程款总额达成统一的意见，虽然城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的“邵南司鉴字（2008）第040号司法鉴定意见书”提出了异议，但城步分公司、城步建设局在规定期限内未向法院提供该“司法鉴定意见书”有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此，该“司法鉴定意见书”应为确认喻智慧在城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价的唯一依据，喻智慧在本案中实际总工程款应为783 445.41元。由于“合同书”约定工程由喻智慧全额垫资建设，而市政总公司、城步分公司、城步建设局未提供证据证明自己在工程建设中支付了相应费用，因此，该783 445.41元应为城步分公司支付的总工程价款。城步建设工程公司与喻智慧签订的“合同书”中还约定了由喻智慧向城步建设工程有限责任公司支付工程总价款的10%的管理费，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的相关规定，由于城步建设工程公司非法将工程转包给无建筑施工资质的自然人喻智慧，该10%的管理费应为非法所得，依法应予收缴，同时，该10%的金额亦应从支付给喻智慧的工程款中扣除。城步分公司未按合同的约定向喻智慧支付工程款是酿成本案纠纷的直接原因，应承担本案纠纷的全部责任。由于“合同书”中约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内，虽然本案争议的工程未进行验收，但城步分公司在庭审中明确认可该道路已于2001年9月交付使用，因此，应推定2001年9月30日为验收合格及交付使用之日。城步分公司还应向喻智慧支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。在本案中，喻智慧以借支的方法从城步建设工程公司及城步分公司处领取了现金或材料款共计350 586元，亦应从应付工程款中冲抵。案外人杨XX、刘XX、杨XX、杨X分别从城步建设工程公司以本案工程名义借支的共计44 406元款项，因刘XX是工地管理人员，且其曾从城步建设工程公司代借过10 000元后，原告予以认可，故这次借资的30 000元也应视为喻智慧借款，应从应付给原告的工程款中冲抵，其他案外人的14 406元借款不能认可，城步分公司可另行主张权利。将喻智慧借支的款项相冲抵并减去总工程款10%的金额后，城步分公司拖欠原告喻智慧的实际工程款为324 514.87元。现喻智慧提出要求城步分公司返还押金、支付拖欠工程款及利息的请求，符合有关法律规定，但其金额应以实际拖欠的工程款为准，故对上述请求应部分予以支持。喻智慧提出要求城步分公司支付因催款发生的差旅费的请求，从本案事实来看，该费用是实际存在的，但喻智慧不能提供证据证明所提供的差旅费票据的费用全部用于催讨本案的工程款，该差旅费用应酌情予以考虑，故该请求部分予以支持。喻智慧提出要求城步分公司支付在本案起诉前另行诉讼所发生的诉讼费用的请求，由于喻智慧未提供该案撤诉系应城步分公司要求或该公司自愿承担撤诉费用的证据，而城步分公司又不予认可，故该请求应不予支持。喻智慧提出要求市政工程总公司、城步建设局对城步分公司在本案中的应付款项承担连带责任的请求，符合有关法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：（一）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付拖欠的工程款324 514.87元、支付拖欠工程款利息215 931.62元（从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算）给原告喻智慧，逾期利息顺延；（二）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司返还工程保证金（押金）20 000元、支付拖欠保证金利息10 126.95元（从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金20 000元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算）给原告喻智慧，逾期利息顺延；（三）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付差旅费2000元、支付垫付的鉴定费18 000元给原告喻智慧；（四）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司应支付给原告喻智慧的各项款项共计590 573.44元，在本判决生效后7日内给付完毕；（五）被告邵阳市市政工程总公司、城步苗族自治县建设局对上述第一、二、三项之款项承担连带偿付责任；（六）驳回原告喻智慧的其他诉讼请求。
二审法院认为，本案二审争议的焦点是1、本案工程结算是否需要重新或补充鉴定？2、该工程的竣工和验收合格的时间，以及是否应支付工程款及工程款利息？3、杨XX、刘XX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项，是否应从喻智慧的应得工程款中扣除？
第一，本案是否应该进行补充或重新鉴定的问题。由于双方当事人未在共同意思表示的前提下作出工程决算书，亦即双方未就喻智慧的实际施工工程款总额达成统一的意见，本院委托了邵阳市南方司法鉴定所对该工程进行了司法鉴定，在鉴定过程中，喻智慧提供了诉争工程的工程量的资料，为保证鉴定结果的客观公正，原审法院于2008年6月16日分别向城步分公司和城步建设局发出要求提供相关诉争工程资料（工程施工现场平面图、工程量变更签证单、材料价格、施工日志、工程竣工图）的通知，城步建设局于2008年7月30日，城步分公司于2008年8月1日分别向原审法院回函均称相关资料在喻智慧处，无法提供。原审法院去函要求邵阳市南方司法鉴定所依据喻智慧所提供的工程量资料做司法鉴定，邵阳市南方司法鉴定所两次到工程现场勘查、丈量，于2008年12月9日作出邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书，鉴定程序合法。
城步分公司及城步建设局在2009年3月18日参加庭审时对该鉴定提出了异议并申请重新鉴定，并于次日向法院提交了具体的异议意见，原审法院当庭裁决准许，并于2009年4月1日通知城步分公司及城步建设局在7日内提交下列证据：（一）作出该鉴定的机构或者鉴定人员，不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。城步分公司及城步建设局在规定的时间内没有提交上述证据，原审法院遂撤销了准许重新鉴定的裁定。本案在裁定被发回重审后，原审法院在组织双方开庭时，城步分公司及城步建设局又向法院提出重新鉴定的请求，同样也没有提交任何证据，随后，法院同样驳回了城步分公司及城步建设局的申请。在本院庭审期间，城步分公司及城步建设局又提出重新鉴定的请求，并在庭审结束后提交了城步苗族自治县儒林镇人民路南段的设计图、证明喻智慧购买材料的实际价格的证人证言、人民南路堵头地形图及城步苗族自治县2000年同期工程的造价结算书及预算书。由于这些证据均发生在2007年7月24日之前（即喻智慧第一次起诉时），喻智慧对上述证据不同意质证。上述证据也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项的规定，不属于新证据，且上述证据不足以影响邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书的客观准确。
同时，原审法院根据城步分公司及城步建设局对邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书提出的具体异议意见，要求邵阳市南方司法鉴定所对具体异议做书面答复，邵阳市南方司法鉴定所于2009年6月28日作出复函，认为城步分公司及城步建设局提出的异议均不能成立，但城步分公司及城步建设局以没有收到该复函为由，再次向本院提交具体异议意见，本院于2011年7月13日将该具体异议意见送达给邵阳市南方司法鉴定所，要求该鉴定所作书面答复，邵阳市南方司法鉴定所于2011年7月18日作出复函，对城步分公司及城步建设局提出的异议均逐一进行了解答。
原判依据邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书确认喻智慧在城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价为783 445.41元，符合法律规定。故城步分公司上诉提出的重新鉴定申请的事实和理由，不符合法律规定的重新鉴定的条件，对其重新鉴定请求本院不予支持。
第二，该工程的竣工和验收合格的时间，以及是否应支付工程款及工程款利息的问题。经查，原审法院于2009年9月21日组织双方当事人第二次开庭时，城步分公司的特别授权代理人承认该工程是2001年3月竣工，2001年9月交付使用的，且城步分公司没有表示反对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反的证据足以推翻的除外，城步分公司没有相关的证据来推翻自己承认的事实，原审法院根据上诉人自己承认的事实做出的判决符合法律规定。根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的，建筑合同无效，但该工程如果已经通过竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然该合同属无效合同，但该工程已经竣工，且已交付使用，虽未经验收，由于发包方已将工程投入使用，应视为已经其验收。喻智慧请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，而且双方约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内，现城步分公司违反约定没有按期支付工程款，故原判判决城步分公司应向喻智慧支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定。故该上诉理由不能成立。
第三，杨XX、刘XXXX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项，是否应从喻智慧的应得工程款中扣除？经查，由杨XX代领的20 000元押金和13 000元借支工程款，杨XX在城步分公司领取的1406元工程材料款均没有得到喻智慧的授权，喻智慧均不予认可，且城步分公司亦未提供证据证明上述人员与喻智慧的关系，原判对城步分公司要求从应付给喻智慧的工程款中扣除这些款项的抗辩理由不予采纳，并无不当。
城步建设工程公司系城步建设局开办的，由于未办理工商注册登记，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义开展民事活动的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，虽有营业执照，但无独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应由市政总公司承担。因此，原判判决由城步分公司承担责任不符合公司法的规定，应予以纠正。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2010）双法民初字第212号民事判决；
二、由城步苗族自治县建设局支付拖欠喻智慧的工程款324 514.87元、支付拖欠工程款利息215 931.62元（从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算） ；
三、由城步苗族自治县建设局支付喻智慧差旅费2000元、支付垫付的鉴定费18 000元；
四、由城步苗族自治县建设局返还喻智慧工程保证金（押金）20 000元、支付拖欠保证金利息10 126.95元（从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金20 000元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算），
上述二、三、四款项共计590 573.44元。限在本判决送达之日起10日内支付完毕；
五、邵阳市市政工程总公司对上述第二、三、四项承担连带偿付责任。
六、驳回喻智慧的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费11 300元，诉讼保全费4500元，二审诉讼费11 300元，共计27 100元，由城步苗族自治县建设局承担25 100元，喻智慧承担2000元。
如城步苗族自治县建设局、邵阳市市政工程总公司未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国建筑法》
第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
自5月8日的海南万宁发生“小学校长带学生开房”事件开始，到5月28日广东深圳、湖南郴州和安徽六安三地分别曝出教师涉嫌猥亵小学女生的案件，20天内媒体已报道8起校园内猥亵性侵幼女案，令国人震怒，刺痛了人们的眼球和神经，更引发了当今社会如何强化对未成年人保护的反思。
据北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华向媒体透露，该中心曾对2006年至2008年媒体报道的340件性侵未成年人案件进行统计分析，时至今日却发现，相似案件仍在重复发生。该中心的统计分析显示，性侵未成年人案件主要特点有四：一是大多数系熟人作案。在340件案件中熟人作案占68%；二是校园内发生的性侵案值得重视，在340件案件中有50件属此类；三是国家公职人员性侵危害严重。比如2007年至2008年发生的贵州习水县多名公职人员嫖宿幼女案，涉及强奸、强迫卖淫的有政府官员、司法干部、教师等公职人员；四是不满14周岁的被性侵幼女为大多数，占总数的63.8%，年龄最小的只有1岁（参见《法制日报》记者张媛在该报2013年6月1日“人大立法”版上的采访报道）。这表明，在我国性侵未成年人犯罪早已有过发生，并非今天才有，只是没有引起人们的充分警觉、未发展到今天的严重程度罢了。应当认为，现在是应当引起严重关注、并应当采取最为严厉的惩防措施的时候了。
根据近些年我国发生性侵未成年人犯罪的情况分析，尤其是北京青少年法律援助与研究中心对性侵未成年人犯罪案件的统计分析中关于该类犯罪特点的归纳揭露，全国上下应当引起高度重视，切实采取紧急措施。强化防范力度，坚持惩防并举，全力遏制此类犯罪现象的蔓延趋势。在笔者看来，以下两个方面的惩防措施应当尽快推进：
一、废除嫖宿幼女罪，单设奸淫幼女罪
针对性侵未成年人犯罪的侵害对象大多是未满14周岁的幼女这一特殊现象，必须首先从立法上进行反思和研究，方能从根本上寻找遏制途径。笔者十分赞同北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华的观点，应当尽快废止嫖宿幼女罪，单设奸淫幼女罪。这是因为，嫖宿幼女罪原本就缺乏保护未成年女性的功能，事实证明该罪的设置反生消极作用。一是，嫖宿幼女罪作为嫖宿不满14周岁幼女的犯罪行为，是从全国人大常委会《关于严禁卖淫漂娼的决定》第5条第2款的规定吸收改为刑法规定的，且将此罪置入社会管理范畴，这种刑法上的安排本身就是欠妥的。未成年人是国家的重点保护对象，而幼女又是未成年人中更加重点保护的对象，怎么可以将此种性侵犯罪纳入社会管理而不纳入公民人身权利保护范畴呢？二是，嫖宿幼女罪本身就有一种理解上的消极误导作用——用金钱开道什么事都可以干，甚至连幼女都可以睡，于是就有了“买处”、“破处”的不法分子将罪恶之手伸向了最弱势群体的幼女。甚至发生了小学校长肆无忌惮的带数名小学女生开房事件。三是，嫖宿幼女罪弱化了整个社会对幼女性侵害后果的认识，助长了此类犯罪现象的蔓延，从贵州的习水事件到海南万宁的小学校长开房事件，不得不认为这是设置嫖宿幼女罪带出的严重社会后果。
奸淫幼女罪，原属于我国“79刑法”第一百三十九条和“97刑法”第二百六十六条的规定，条文规定均表述为：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。刑法理论界对该种犯罪的通说认为，由于幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗的能力，因此，一般说来，不论行为人采取什么手段，也不论被害人是否同意或是否抗拒，只要与幼女发生了性行为，就构成犯罪。而且，考虑到幼女的生理特点，只要行为人的生殖器与幼女的生殖器官接触，即视为强奸既遂，这体现了国家对幼女的特殊保护，（周道莺、张军主编《刑法罪名精释》[第三版]）。笔者之所以主张废除嫖宿幼女罪而单设奸淫幼女罪取而代之，并直接纳入公民人身权利保护范畴，理由如下：首先，奸淫幼女罪与强奸罪在犯罪构成上具有很大的区别，因而奸淫幼女罪不能归入强奸罪，应当独立成罪。一方面，强奸罪侵害的主体是十四周岁以上接近成年的妇女和成年妇女，而奸淫幼女罪侵害的主体是十四周岁以下的幼女。另方面，成年妇女具有辨别能力和反抗能力，但幼女不具有这些能力，将其纳入强奸罪处理既有违区别对待的刑事政策，又不利于对幼女的特别保护。再方面，既然幼女与成年妇女之间缺乏可比性，则当然不宜以同一罪名处罚犯罪行为人，也不利于对以“买处”、“破处”等嫖宿之名奸淫幼女等犯罪行为施以从重打击，更不利于对幼女实行特别保护的政策。其次，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪有很多相似之处，后者具有取代前者的成熟条件。一方面，奸淫幼女罪体现为对公民人身权利之保护，而嫖宿幼女罪的本质特征是与幼女发生性行为，当然构成对幼女人生权利的侵犯，二者具有替代性。另方面，奸淫幼女罪不因被害幼女接受财物的影响，也不因幼女是否同意发生性行为的影响，而嫖宿幼女罪的客观表现完全体现了奸淫幼女罪的表现方式。正如佟丽华所言：“金钱交易并不影响对行为性质的认定”，因此，后者对前者完全具有吸收性和容纳性。再方面，将嫖宿幼女罪归入奸淫幼女罪，不但完全符合奸淫幼女罪的构成要件，而且免除了一些不必要的情节纠缠。比如，凡明知被害人系某校的小学女生，完全可以认定为“明知”其为幼女，因为按现今的小学六年制，小学阶段的女生除极个别外不可能是十四周岁以上的学生。又比如，凡教师与小学女生发生性关系，完全可以推定行为人“明知”是幼女，因为行为人本身存在较多“明知”的条件和经验。从而有利于惩罚犯罪分子，有效保护幼女的身心健康。
二、始终保持对性侵未成年人犯罪从严打击的高压态势
据媒体报道，5月8日海南省万宁市后郎小学6名就读小学6年级的女生集体失踪。经警方侦查，万宁市第二小学校长陈在鹏和房管局职员冯小松分别带4名女生和2名女生到酒店开房。经医院检查，6名女生下体受到不同程度伤害。该案经媒体报露后，引起社会高度关注。5月10日，警方对陈、冯二人刑事拘留。5月24日，万宁市公安局侦查终结，以猥亵儿童罪将该案移送检察机关审查起诉。5月28日，万宁市检察院以陈、冯二人涉嫌犯强奸罪向万宁市人民法院提起公诉，该院已于当日立案受理（参见2013年6月10日《法制日报》“视点栏目”的新闻追踪）。司法机关的举动令人欣慰。据最新报道，6月20日，海南省第一中级人民法院经不公开审理并当庭宣判。陈在鹏被一审判处有期徒刑13年6个月，冯小松被判处有期徒刑11年6个月，均受到国法的严惩。
陈在鹏、冯小松制造的“万宁性侵幼女事件”，从司法机关目前的走势看，检察机关提起公诉和法院立案受理均定性为强奸犯罪，结果法院经过审理最终以强奸罪追究责任，表明公安机关认定的猥亵儿童罪被否定，而且更是对《刑法》第三百六十条第二款的嫖宿幼女罪之否定。客观现实已经表明，嫖宿幼女罪已无存在之必要，因为该种犯罪针对的是既无辨别能力又无反抗能力的幼女，即使表面现象的金钱交易，同样无法改变与幼女发生性行为的犯罪性质。如果要强调始终保持对性侵未成年人犯罪从严打击的高压态势，立法废除嫖宿幼女罪为首要条件，否则将无力遏制性侵幼女犯罪的蔓延。
保持从重打击的高压态势，源自于1983年开始的全国性“严打”斗争的号召，其法律根据是全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》。当时的要求，对于“严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”。对这些人，司法机关突出七类严重刑事犯罪（七类即指杀人、抢劫、强奸、爆炸、投毒等七种重大刑事犯罪）予以重点打击，奸淫幼女罪作为强奸类型列入其中。时至今时，地方各省市的“五长会议”在研究部署重大专项打击活动时，仍要求“保持从重打击的高压态势”。根据目前全国各地连续发生的性侵未成年人犯罪，尤其是性侵幼女犯罪，从中央到地方完全可以重点部署、适时开展严惩性侵未成年人犯罪活动之专项斗争，这不但很有必要，而且可以由此形成威慑机制，并深入各行各业，必将有效遏制性侵未成年人犯罪的蔓延。
在具体案件的处理上，通过司法解释统一从重处罚的量刑标准，减少盲目性，严把案件质量。《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关规定判处”。这就是司法机关量刑应掌握的标准。这里所讲的“犯罪事实”，是指犯罪构成要件的全部事实，包括犯罪主体、犯罪的主观要件，犯罪客体，犯罪的客观要件。“犯罪的性质”，即指什么性质的犯罪，确定怎么样的罪名，这其中准确确定罪名很重要，必须严格掌握。“犯罪情节”是指实施犯罪的具体情况，包括法定情节（即刑法规定的从重、从轻、减轻或免除处罚的情节），也包括酌定情节，如犯罪动机、犯罪时机、环境和条件、犯罪人的一贯表现、认罪态度等（参见郎胜主编《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2011年4月第5版，第67页）。这其中，尤其要注重对性侵犯罪的“从重处罚”的研究，因为这直接涉及对该类犯罪能否“从重打击”的效果。在笔者看来，从犯罪主体看，党员、干部、公职人员犯罪的从重；教师奸淫未成年学生尤其是奸淫幼女的从重；利用抚养关系、亲戚关系、代管关系作案的从重。从犯罪手段上，暴力和暴力威逼、打骂施行犯罪的从重；先奸后卖、奸后强迫卖淫的从重，并应实行数罪并罚；多次作案，恶习较深、态度顽固的从重。对此类中极端恶劣者，笔者同意佟丽华的观点，可以立法引入类似化学阉割的域外制度，彻底摧毁作案人的犯罪意志。
除此之外，重教育、抓管控，形成全社会齐抓共管性侵未成年人犯罪的防范工作十分重要。性犯罪属丑恶型犯罪，直接挑战社会道德和国家法律的底线。防范和惩治此类犯罪，应当德法兼施、惩防并举，动员和调动家庭、学校、教育、治安、纪监等职能部门的参与积极性，并加大硬件建设的投入，广施电子跟踪和视频监控，发动自愿者介入，组织夜间巡逻，加强重点场所的管控，消灭死角地带。如此，必将有助于遏制性侵未成年人犯罪之蔓延。
（作者单位：重庆市奉节县人民法院）
邵阳市市政工程总公司城步分公司与喻智慧建设工程施工合同纠纷上诉案分析
一、本案要旨
本案要旨为，建设工程承包人系建设工程公司，但成立后虽对外以公司名义经营，却未向工商行政主管部门办理工商注册登记的，该承包公司不具有法人资格，其以公司名义对外经营期间的民事责任应由其开办单位承担。
1999年，为建设人民路南端河堤泳池工程，城步苗族自治县成立了城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部，该指挥部于1999年10月8日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。1999年10月15日，城步建设工程公司又与喻智慧签订了“施工合同书”，将该工程转包给了喻智慧承建。2001年3月该道路工程竣工，2001年9月，该道路交付使用。2001年3月20日，城步建设工程公司作出“城步县人民路南端河堤泳池工程决算书”，单方确认喻智慧承包施工的工程款为546 890.90元，喻智慧对该决算书提出异议，认为工程决算金额与事实不符，不予认可。城步建设工程公司系城步建设局开办，以公司名义对外从事经营活动，但未办理工商注册登记手续。2002年初，该公司被市政工程公司接收，并于同年6月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司，接手原城步建设工程公司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。后经喻智慧催讨再未付款，并不同意对该工程量进行重新决算，因而酿成本案纠纷。
本案的争议焦点主要为，欠付工程款项应当由谁承担。
一审法院审理认为，在本案中，城步建设工程公司系城步建设局开办成立的，但其未向工商行政主管部门办理工商注册登记，依照《中华人民共和国公司法》的相关规定“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记”，因此，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义经营期间的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，城步建设工程公司被城步建设局撤销，并并入市政总公司，由市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务，因此，城步分公司应承担城步建设工程公司在本案中的全部民事责任。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，无独立法人资格，故应由市政总公司对城步分公司在本案中承担的责任承担连带责任。城步建设局提出城步建设工程公司系独立法人，与自己没有隶属关系，自己在本案中没有法定义务和责任，要求驳回喻智慧对自己的诉讼请求的抗辩理由不能成立。市政总公司提出自己与城步分公司之间有合同约定，本案所产生的法律后果应由城步分公司承担，与自己无关的抗辩理由，因城步分公司系市政总公司开办的分公司，不具有法人资格，双方签订的合同仅对合同双方有约束力，不能对抗第三人，因此，上述抗辩理由亦不能成立。
二审法院审理认为，城步建设工程公司系城步建设局开办的，由于未办理工商注册登记，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义开展民事活动的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，虽有营业执照，但无独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应由市政总公司承担。因此，原判判决由城步分公司承担责任不符合公司法的规定，应予以纠正。
二、案件来源
湖南省邵阳市双清区人民法院（2007）双法民初字第408号；湖南省邵阳市中级人民法院(2011)邵中民三终字第17号
三、基本案情
1999年，为建设人民路南端河堤泳池工程，城步苗族自治县成立了城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部，该指挥部于1999年10月8日与城步建设局下属的城步建设工程公司签订了“施工合同书”。将人民路南端道路修建、硬化、下水道修建工程发包给城步建设工程公司承包建设，合同约定：采用包工包料、全额垫资的承包方式，工程款在工程竣工验收合格后一个月内付清，工程期限至1999年12月底。1999年10月15日，城步建设工程公司又与喻智慧签订了“施工合同书”，将该工程转包给了喻智慧承建，双方约定：由喻智慧包工包料、全额垫资建设，并交纳200 000元质量保证金，工程款按（95）市政工程定额加人工和机械费调差按实结算，同时约定，喻智慧向城步建设工程公司交纳工程总造价10%的管理费，工程完工并通过验收合格后二个月内，城步建设工程公司将喻智慧交纳的保证金（扣除管理费后）及全部工程款付清，双方未约定工程竣工日期。合同签订后，喻智慧依约向城步建设工程公司交纳了200 000元的工程保证金（押金），并着手该工程的施工建设。在施工过程中，城步建设工程公司分别于2000年1月31日、2月29日、10月11日共向喻智慧退还工程保证金180 000元。至2006年8月25日，喻智慧又陆续以借支、材料款、税金等方式从城步建设工程公司领取了350 586元工程款（包括2004年12月8日由刘XX代借的10 000元，该款喻智慧予以认可）。2001年3月该道路工程竣工，2001年9月，该道路交付使用。2001年3月20日，城步建设工程公司作出“城步县人民路南端河堤泳池工程决算书”，单方确认喻智慧承包施工的工程款为546 890.90元，喻智慧对该决算书提出异议，认为工程决算金额与事实不符，不予认可。2002年初，城步建设工程公司被城步建设局撤销，该公司的债权债务全部由城步分公司接收。后经喻智慧催讨再未付款，并不同意对该工程量进行重新决算，因而酿成本案纠纷。
原审法院另查明，城步建设工程公司系城步建设局开办，以公司名义对外从事经营活动，但未办理工商注册登记手续。2002年初，该公司被市政工程公司接收，并于同年6月向城步苗族自治县工商行政管理局申请开办了城步分公司，接手原城步建设工程公司的全部业务及债权债务。城步分公司的性质为非法人分支机构。
喻智慧在承建工程后，将其中部分工程转给了案外人姚XX承建，姚XX承建部分的材料款喻智慧未垫付。
还查明，2000年4月7日及12月21日案外人杨XX分别从城步建设工程公司处领取工程押金20 000元、借支工程款3000元；2001年1月16日，案外人刘XX从城步建设工程公司处借支工程款30 000元；2001年7月10日，案外人杨XX从城步建设工程公司处领工程材料款1406元；2005年3月18日，案外人杨XX、杨X共同从城步建设工程公司处借支工程款10 000元，上述款项在领取时均未提供喻智慧开具的委托书，喻智慧也未在领款或借款凭据上签名，且事后对上述款项共计64 406元亦不予追认。
2007年3月，喻智慧就本案争议曾向邵阳市中级人民法院提起诉讼，2007年5月18日又撤回起诉，共花费诉讼费12 000元。
在审理过程中，喻智慧于2007年9月28日向法院提出申请，要求对其承建的城步苗族自治县儒林镇人民路南端工程施工的实际造价进行鉴定，原审法院通过本院委托邵阳市南方司法鉴定所进行鉴定。2008年7月25日，原审法院根据邵阳市南方司法鉴定所的要求致函给市政总公司、城步分公司、城步建设局，要求其提供所鉴定工程的相关资料，城步分公司、城步建设局均书面答复没有工程建设的相关资料，市政总公司未予答复。同时，市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内未提交任何与鉴定工程建设有关的资料。邵阳市南方司法鉴定所遂于2008年12月9日以喻智慧提供的工程建设的相关资料及工程现场勘查情况为依据作出邵南司鉴字（2008）第040号司法鉴定意见书，鉴定结论为：城步苗族自治县儒林镇人民路南端道路工程总造价为835 864.92元，其中，喻智慧部分783 445.41元，姚XX部分52 419.51元，共开支鉴定费18 000元（由喻智慧预付）。鉴定作出后至开庭前，市政总公司、城步分公司、城步建设局未对鉴定结论提出异议。2009年3月18日，法院组织双方当事人进行了第一次开庭，在法庭调查时，市政总公司、城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴定（2008）第040号司法鉴定意见书提出异议，并以鉴定所推定的事实与客观实际不符，且鉴定人对该鉴定做出的结论为未确定结论，不能作为证据使用为由，申请重新鉴定，法院当庭口头裁定对市政总公司、城步分公司、城步建设局的申请予以准许。2009年4月1日，喻智慧对法院作出的准许市政总公司、城步分公司、城步建设局重新鉴定申请的口头裁定，提出书面异议。当日，法院通知市政总公司、城步分公司、城步建设局，要求其提供下列证据：（一）作出该鉴定的机构或者鉴定人员，不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。但市政总公司、城步分公司、城步建设局在规定的期限内均未提供相关证据。遂于2009年7月10日根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，作出（2007）双法民初字第408号复议决定：一、撤销2009年3月18日在本案庭审中对市政工程公司、城步分公司、城步建设局就邵阳市南方司法鉴定所作出的邵南司鉴字（2008）第040号司法鉴定意见书有异议而提出重新鉴定申请作出的予以准许的口头裁定；二、本案就城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价不再另行进行鉴定。
四、法院审理
原判认为，本案属建设工程施工合同结算纠纷。城步建设工程公司从城步苗族自治县人民路南端河堤泳池工程指挥部承包到人民路南端河堤泳池工程后，将该工程全部转包给了喻智慧，双方就此签订了“合同书”，而根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的，建筑施工合同无效，但该工程如果已经通过竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的相关规定，由于喻智慧系自然人，不具有承包建筑工程施工的主体资格，因此，该“合同书”应为无效合同。由于该工程已于2001年3月竣工，并于2001年9月实际交付使用，可以认定该施工工程已于2001年9月底竣工验收。城步建设工程有限责任公司应按合同的约定在工程实际交付使用后二个月内向原告喻智慧支付工程款。在本案中，城步建设工程公司系城步建设局开办成立的，但其未向工商行政主管部门办理工商注册登记，依照《中华人民共和国公司法》的相关规定“设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记”，因此，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义经营期间的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，城步建设工程公司被城步建设局撤销，并并入市政总公司，由市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务，因此，城步分公司应承担城步建设工程公司在本案中的全部民事责任。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，无独立法人资格，故应由市政总公司对城步分公司在本案中承担的责任承担连带责任。城步建设局提出城步建设工程公司系独立法人，与自己没有隶属关系，自己在本案中没有法定义务和责任，要求驳回喻智慧对自己的诉讼请求的抗辩理由不能成立。市政总公司提出自己与城步分公司之间有合同约定，本案所产生的法律后果应由城步分公司承担，与自己无关的抗辩理由，因城步分公司系市政总公司开办的分公司，不具有法人资格，双方签订的合同仅对合同双方有约束力，不能对抗第三人，因此，上述抗辩理由亦不能成立。城步分公司提出城步建设工程公司与喻智慧签订的“合同书”的合同双方主体合法的抗辩理由，不符合相关法律规定，该抗辩理由不能成立。城步分公司又提出喻智慧交纳的200 000元合同保证金（押金）已全额返还的抗辩理由，但从本案事实来看，喻智慧仅收到了180 000元，而另外20 000元押金的领据系案外人杨XX出具，而城步分公司不能证明喻智慧委托了杨XX代领20 000元押金的事实，亦不能证明杨XX与本案争议的工程具有关联性，应认定城步分公司仅返还喻智慧押金180 000元，故城步分公司的上述抗辩理由不能成立。如实际发生了上述20 000元退款，城步分公司可向相关人另行主张权利。城步分公司提出在本案起诉前喻智慧曾向本院进行的诉讼系喻智慧自行撤诉，其相关的费用应由喻智慧自行承担的抗辩理由，由于喻智慧未向法院提供相关证据证明，该撤诉行为是在城步分公司要求下作出的或者城步分公司作出同意支付相关费用的承诺作出的，因此，应认定该撤诉行为系喻智慧的个人行为，与城步分公司无关，故城步分公司的上述抗辩理由符合有关法律规定，应予以支持。由于双方未在共同意思表示的前提下作出工程决算书，亦即双方未就喻智慧的实际施工工程款总额达成统一的意见，虽然城步分公司、城步建设局均对邵阳市南方司法鉴定所作出的“邵南司鉴字（2008）第040号司法鉴定意见书”提出了异议，但城步分公司、城步建设局在规定期限内未向法院提供该“司法鉴定意见书”有符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，因此，该“司法鉴定意见书”应为确认喻智慧在城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价的唯一依据，喻智慧在本案中实际总工程款应为783 445.41元。由于“合同书”约定工程由喻智慧全额垫资建设，而市政总公司、城步分公司、城步建设局未提供证据证明自己在工程建设中支付了相应费用，因此，该783 445.41元应为城步分公司支付的总工程价款。城步建设工程公司与喻智慧签订的“合同书”中还约定了由喻智慧向城步建设工程有限责任公司支付工程总价款的10%的管理费，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的相关规定，由于城步建设工程公司非法将工程转包给无建筑施工资质的自然人喻智慧，该10%的管理费应为非法所得，依法应予收缴，同时，该10%的金额亦应从支付给喻智慧的工程款中扣除。城步分公司未按合同的约定向喻智慧支付工程款是酿成本案纠纷的直接原因，应承担本案纠纷的全部责任。由于“合同书”中约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内，虽然本案争议的工程未进行验收，但城步分公司在庭审中明确认可该道路已于2001年9月交付使用，因此，应推定2001年9月30日为验收合格及交付使用之日。城步分公司还应向喻智慧支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息。在本案中，喻智慧以借支的方法从城步建设工程公司及城步分公司处领取了现金或材料款共计350 586元，亦应从应付工程款中冲抵。案外人杨XX、刘XX、杨XX、杨X分别从城步建设工程公司以本案工程名义借支的共计44 406元款项，因刘XX是工地管理人员，且其曾从城步建设工程公司代借过10 000元后，原告予以认可，故这次借资的30 000元也应视为喻智慧借款，应从应付给原告的工程款中冲抵，其他案外人的14 406元借款不能认可，城步分公司可另行主张权利。将喻智慧借支的款项相冲抵并减去总工程款10%的金额后，城步分公司拖欠原告喻智慧的实际工程款为324 514.87元。现喻智慧提出要求城步分公司返还押金、支付拖欠工程款及利息的请求，符合有关法律规定，但其金额应以实际拖欠的工程款为准，故对上述请求应部分予以支持。喻智慧提出要求城步分公司支付因催款发生的差旅费的请求，从本案事实来看，该费用是实际存在的，但喻智慧不能提供证据证明所提供的差旅费票据的费用全部用于催讨本案的工程款，该差旅费用应酌情予以考虑，故该请求部分予以支持。喻智慧提出要求城步分公司支付在本案起诉前另行诉讼所发生的诉讼费用的请求，由于喻智慧未提供该案撤诉系应城步分公司要求或该公司自愿承担撤诉费用的证据，而城步分公司又不予认可，故该请求应不予支持。喻智慧提出要求市政工程总公司、城步建设局对城步分公司在本案中的应付款项承担连带责任的请求，符合有关法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决如下：（一）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付拖欠的工程款324 514.87元、支付拖欠工程款利息215 931.62元（从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算）给原告喻智慧，逾期利息顺延；（二）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司返还工程保证金（押金）20 000元、支付拖欠保证金利息10 126.95元（从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金20 000元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算）给原告喻智慧，逾期利息顺延；（三）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司支付差旅费2000元、支付垫付的鉴定费18 000元给原告喻智慧；（四）被告邵阳市市政工程总公司城步分公司应支付给原告喻智慧的各项款项共计590 573.44元，在本判决生效后7日内给付完毕；（五）被告邵阳市市政工程总公司、城步苗族自治县建设局对上述第一、二、三项之款项承担连带偿付责任；（六）驳回原告喻智慧的其他诉讼请求。
二审法院认为，本案二审争议的焦点是1、本案工程结算是否需要重新或补充鉴定？2、该工程的竣工和验收合格的时间，以及是否应支付工程款及工程款利息？3、杨XX、刘XX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项，是否应从喻智慧的应得工程款中扣除？
第一，本案是否应该进行补充或重新鉴定的问题。由于双方当事人未在共同意思表示的前提下作出工程决算书，亦即双方未就喻智慧的实际施工工程款总额达成统一的意见，本院委托了邵阳市南方司法鉴定所对该工程进行了司法鉴定，在鉴定过程中，喻智慧提供了诉争工程的工程量的资料，为保证鉴定结果的客观公正，原审法院于2008年6月16日分别向城步分公司和城步建设局发出要求提供相关诉争工程资料（工程施工现场平面图、工程量变更签证单、材料价格、施工日志、工程竣工图）的通知，城步建设局于2008年7月30日，城步分公司于2008年8月1日分别向原审法院回函均称相关资料在喻智慧处，无法提供。原审法院去函要求邵阳市南方司法鉴定所依据喻智慧所提供的工程量资料做司法鉴定，邵阳市南方司法鉴定所两次到工程现场勘查、丈量，于2008年12月9日作出邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书，鉴定程序合法。
城步分公司及城步建设局在2009年3月18日参加庭审时对该鉴定提出了异议并申请重新鉴定，并于次日向法院提交了具体的异议意见，原审法院当庭裁决准许，并于2009年4月1日通知城步分公司及城步建设局在7日内提交下列证据：（一）作出该鉴定的机构或者鉴定人员，不具备相关的鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。城步分公司及城步建设局在规定的时间内没有提交上述证据，原审法院遂撤销了准许重新鉴定的裁定。本案在裁定被发回重审后，原审法院在组织双方开庭时，城步分公司及城步建设局又向法院提出重新鉴定的请求，同样也没有提交任何证据，随后，法院同样驳回了城步分公司及城步建设局的申请。在本院庭审期间，城步分公司及城步建设局又提出重新鉴定的请求，并在庭审结束后提交了城步苗族自治县儒林镇人民路南段的设计图、证明喻智慧购买材料的实际价格的证人证言、人民南路堵头地形图及城步苗族自治县2000年同期工程的造价结算书及预算书。由于这些证据均发生在2007年7月24日之前（即喻智慧第一次起诉时），喻智慧对上述证据不同意质证。上述证据也不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项的规定，不属于新证据，且上述证据不足以影响邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书的客观准确。
同时，原审法院根据城步分公司及城步建设局对邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书提出的具体异议意见，要求邵阳市南方司法鉴定所对具体异议做书面答复，邵阳市南方司法鉴定所于2009年6月28日作出复函，认为城步分公司及城步建设局提出的异议均不能成立，但城步分公司及城步建设局以没有收到该复函为由，再次向本院提交具体异议意见，本院于2011年7月13日将该具体异议意见送达给邵阳市南方司法鉴定所，要求该鉴定所作书面答复，邵阳市南方司法鉴定所于2011年7月18日作出复函，对城步分公司及城步建设局提出的异议均逐一进行了解答。
原判依据邵阳市南方司法鉴定所邵南司鉴字（2008）第40号司法鉴定意见书确认喻智慧在城步苗族自治县儒林镇人民路南端施工工程实际造价为783 445.41元，符合法律规定。故城步分公司上诉提出的重新鉴定申请的事实和理由，不符合法律规定的重新鉴定的条件，对其重新鉴定请求本院不予支持。
第二，该工程的竣工和验收合格的时间，以及是否应支付工程款及工程款利息的问题。经查，原审法院于2009年9月21日组织双方当事人第二次开庭时，城步分公司的特别授权代理人承认该工程是2001年3月竣工，2001年9月交付使用的，且城步分公司没有表示反对，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反的证据足以推翻的除外，城步分公司没有相关的证据来推翻自己承认的事实，原审法院根据上诉人自己承认的事实做出的判决符合法律规定。根据《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，发包人将建筑工程发包给不具备资质的单位的，建筑合同无效，但该工程如果已经通过竣工验收的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然该合同属无效合同，但该工程已经竣工，且已交付使用，虽未经验收，由于发包方已将工程投入使用，应视为已经其验收。喻智慧请求参照合同约定支付工程价款，符合法律规定，而且双方约定的付款期为工程完工并通过验收合格后二个月内，现城步分公司违反约定没有按期支付工程款，故原判判决城步分公司应向喻智慧支付拖欠工程款从2001年12月1日起的中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的利息，符合法律规定。故该上诉理由不能成立。
第三，杨XX、刘XXXX、杨XX、杨X在城步建设工程公司所领取或借支的款项，是否应从喻智慧的应得工程款中扣除？经查，由杨XX代领的20 000元押金和13 000元借支工程款，杨XX在城步分公司领取的1406元工程材料款均没有得到喻智慧的授权，喻智慧均不予认可，且城步分公司亦未提供证据证明上述人员与喻智慧的关系，原判对城步分公司要求从应付给喻智慧的工程款中扣除这些款项的抗辩理由不予采纳，并无不当。
城步建设工程公司系城步建设局开办的，由于未办理工商注册登记，城步建设工程公司不具有法人资格，其以公司名义开展民事活动的民事责任应由其开办单位城步建设局承担。2002年，市政总公司向城步苗族自治县工商行政管理局申请设立了城步分公司，全面接手城步建设工程公司的业务及债权债务。由于城步分公司系市政总公司开办的分公司，虽有营业执照，但无独立法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，其民事责任应由市政总公司承担。因此，原判判决由城步分公司承担责任不符合公司法的规定，应予以纠正。
综上所述，原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国合同法》第六条、第十四条、第一百七十五条、《中华人民共和国建筑法》第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第六条、第十四条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条、第二十八条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销湖南省邵阳市双清区人民法院（2010）双法民初字第212号民事判决；
二、由城步苗族自治县建设局支付拖欠喻智慧的工程款324 514.87元、支付拖欠工程款利息215 931.62元（从2001年12月1日起至2009年11月20日止按中国人民银行发布的人民币同期贷款利率及同期欠款本金计算） ；
三、由城步苗族自治县建设局支付喻智慧差旅费2000元、支付垫付的鉴定费18 000元；
四、由城步苗族自治县建设局返还喻智慧工程保证金（押金）20 000元、支付拖欠保证金利息10 126.95元（从2001年12月1日起至2009年11月30日止按本金20 000元及中国人民银行公布的人民币同期贷款利率计算），
上述二、三、四款项共计590 573.44元。限在本判决送达之日起10日内支付完毕；
五、邵阳市市政工程总公司对上述第二、三、四项承担连带偿付责任。
六、驳回喻智慧的其他诉讼请求。
本案一审诉讼费11 300元，诉讼保全费4500元，二审诉讼费11 300元，共计27 100元，由城步苗族自治县建设局承担25 100元，喻智慧承担2000元。
如城步苗族自治县建设局、邵阳市市政工程总公司未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本判决为终审判决。
五、与本案及类似案例相关的法规索引
《中华人民共和国建筑法》
第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
自5月8日的海南万宁发生“小学校长带学生开房”事件开始，到5月28日广东深圳、湖南郴州和安徽六安三地分别曝出教师涉嫌猥亵小学女生的案件，20天内媒体已报道8起校园内猥亵性侵幼女案，令国人震怒，刺痛了人们的眼球和神经，更引发了当今社会如何强化对未成年人保护的反思。
据北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华向媒体透露，该中心曾对2006年至2008年媒体报道的340件性侵未成年人案件进行统计分析，时至今日却发现，相似案件仍在重复发生。该中心的统计分析显示，性侵未成年人案件主要特点有四：一是大多数系熟人作案。在340件案件中熟人作案占68%；二是校园内发生的性侵案值得重视，在340件案件中有50件属此类；三是国家公职人员性侵危害严重。比如2007年至2008年发生的贵州习水县多名公职人员嫖宿幼女案，涉及强奸、强迫卖淫的有政府官员、司法干部、教师等公职人员；四是不满14周岁的被性侵幼女为大多数，占总数的63.8%，年龄最小的只有1岁（参见《法制日报》记者张媛在该报2013年6月1日“人大立法”版上的采访报道）。这表明，在我国性侵未成年人犯罪早已有过发生，并非今天才有，只是没有引起人们的充分警觉、未发展到今天的严重程度罢了。应当认为，现在是应当引起严重关注、并应当采取最为严厉的惩防措施的时候了。
根据近些年我国发生性侵未成年人犯罪的情况分析，尤其是北京青少年法律援助与研究中心对性侵未成年人犯罪案件的统计分析中关于该类犯罪特点的归纳揭露，全国上下应当引起高度重视，切实采取紧急措施。强化防范力度，坚持惩防并举，全力遏制此类犯罪现象的蔓延趋势。在笔者看来，以下两个方面的惩防措施应当尽快推进：
一、废除嫖宿幼女罪，单设奸淫幼女罪
针对性侵未成年人犯罪的侵害对象大多是未满14周岁的幼女这一特殊现象，必须首先从立法上进行反思和研究，方能从根本上寻找遏制途径。笔者十分赞同北京青少年法律援助与研究中心主任佟丽华的观点，应当尽快废止嫖宿幼女罪，单设奸淫幼女罪。这是因为，嫖宿幼女罪原本就缺乏保护未成年女性的功能，事实证明该罪的设置反生消极作用。一是，嫖宿幼女罪作为嫖宿不满14周岁幼女的犯罪行为，是从全国人大常委会《关于严禁卖淫漂娼的决定》第5条第2款的规定吸收改为刑法规定的，且将此罪置入社会管理范畴，这种刑法上的安排本身就是欠妥的。未成年人是国家的重点保护对象，而幼女又是未成年人中更加重点保护的对象，怎么可以将此种性侵犯罪纳入社会管理而不纳入公民人身权利保护范畴呢？二是，嫖宿幼女罪本身就有一种理解上的消极误导作用——用金钱开道什么事都可以干，甚至连幼女都可以睡，于是就有了“买处”、“破处”的不法分子将罪恶之手伸向了最弱势群体的幼女。甚至发生了小学校长肆无忌惮的带数名小学女生开房事件。三是，嫖宿幼女罪弱化了整个社会对幼女性侵害后果的认识，助长了此类犯罪现象的蔓延，从贵州的习水事件到海南万宁的小学校长开房事件，不得不认为这是设置嫖宿幼女罪带出的严重社会后果。
奸淫幼女罪，原属于我国“79刑法”第一百三十九条和“97刑法”第二百六十六条的规定，条文规定均表述为：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”。刑法理论界对该种犯罪的通说认为，由于幼女的身心发育尚未成熟，缺乏辨别和反抗的能力，因此，一般说来，不论行为人采取什么手段，也不论被害人是否同意或是否抗拒，只要与幼女发生了性行为，就构成犯罪。而且，考虑到幼女的生理特点，只要行为人的生殖器与幼女的生殖器官接触，即视为强奸既遂，这体现了国家对幼女的特殊保护，（周道莺、张军主编《刑法罪名精释》[第三版]）。笔者之所以主张废除嫖宿幼女罪而单设奸淫幼女罪取而代之，并直接纳入公民人身权利保护范畴，理由如下：首先，奸淫幼女罪与强奸罪在犯罪构成上具有很大的区别，因而奸淫幼女罪不能归入强奸罪，应当独立成罪。一方面，强奸罪侵害的主体是十四周岁以上接近成年的妇女和成年妇女，而奸淫幼女罪侵害的主体是十四周岁以下的幼女。另方面，成年妇女具有辨别能力和反抗能力，但幼女不具有这些能力，将其纳入强奸罪处理既有违区别对待的刑事政策，又不利于对幼女的特别保护。再方面，既然幼女与成年妇女之间缺乏可比性，则当然不宜以同一罪名处罚犯罪行为人，也不利于对以“买处”、“破处”等嫖宿之名奸淫幼女等犯罪行为施以从重打击，更不利于对幼女实行特别保护的政策。其次，嫖宿幼女罪与奸淫幼女罪有很多相似之处，后者具有取代前者的成熟条件。一方面，奸淫幼女罪体现为对公民人身权利之保护，而嫖宿幼女罪的本质特征是与幼女发生性行为，当然构成对幼女人生权利的侵犯，二者具有替代性。另方面，奸淫幼女罪不因被害幼女接受财物的影响，也不因幼女是否同意发生性行为的影响，而嫖宿幼女罪的客观表现完全体现了奸淫幼女罪的表现方式。正如佟丽华所言：“金钱交易并不影响对行为性质的认定”，因此，后者对前者完全具有吸收性和容纳性。再方面，将嫖宿幼女罪归入奸淫幼女罪，不但完全符合奸淫幼女罪的构成要件，而且免除了一些不必要的情节纠缠。比如，凡明知被害人系某校的小学女生，完全可以认定为“明知”其为幼女，因为按现今的小学六年制，小学阶段的女生除极个别外不可能是十四周岁以上的学生。又比如，凡教师与小学女生发生性关系，完全可以推定行为人“明知”是幼女，因为行为人本身存在较多“明知”的条件和经验。从而有利于惩罚犯罪分子，有效保护幼女的身心健康。
二、始终保持对性侵未成年人犯罪从严打击的高压态势
据媒体报道，5月8日海南省万宁市后郎小学6名就读小学6年级的女生集体失踪。经警方侦查，万宁市第二小学校长陈在鹏和房管局职员冯小松分别带4名女生和2名女生到酒店开房。经医院检查，6名女生下体受到不同程度伤害。该案经媒体报露后，引起社会高度关注。5月10日，警方对陈、冯二人刑事拘留。5月24日，万宁市公安局侦查终结，以猥亵儿童罪将该案移送检察机关审查起诉。5月28日，万宁市检察院以陈、冯二人涉嫌犯强奸罪向万宁市人民法院提起公诉，该院已于当日立案受理（参见2013年6月10日《法制日报》“视点栏目”的新闻追踪）。司法机关的举动令人欣慰。据最新报道，6月20日，海南省第一中级人民法院经不公开审理并当庭宣判。陈在鹏被一审判处有期徒刑13年6个月，冯小松被判处有期徒刑11年6个月，均受到国法的严惩。
陈在鹏、冯小松制造的“万宁性侵幼女事件”，从司法机关目前的走势看，检察机关提起公诉和法院立案受理均定性为强奸犯罪，结果法院经过审理最终以强奸罪追究责任，表明公安机关认定的猥亵儿童罪被否定，而且更是对《刑法》第三百六十条第二款的嫖宿幼女罪之否定。客观现实已经表明，嫖宿幼女罪已无存在之必要，因为该种犯罪针对的是既无辨别能力又无反抗能力的幼女，即使表面现象的金钱交易，同样无法改变与幼女发生性行为的犯罪性质。如果要强调始终保持对性侵未成年人犯罪从严打击的高压态势，立法废除嫖宿幼女罪为首要条件，否则将无力遏制性侵幼女犯罪的蔓延。
保持从重打击的高压态势，源自于1983年开始的全国性“严打”斗争的号召，其法律根据是全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》。当时的要求，对于“严重危害社会治安的犯罪分子，可以在刑法规定的最高刑以上处刑，直至判处死刑”。对这些人，司法机关突出七类严重刑事犯罪（七类即指杀人、抢劫、强奸、爆炸、投毒等七种重大刑事犯罪）予以重点打击，奸淫幼女罪作为强奸类型列入其中。时至今时，地方各省市的“五长会议”在研究部署重大专项打击活动时，仍要求“保持从重打击的高压态势”。根据目前全国各地连续发生的性侵未成年人犯罪，尤其是性侵幼女犯罪，从中央到地方完全可以重点部署、适时开展严惩性侵未成年人犯罪活动之专项斗争，这不但很有必要，而且可以由此形成威慑机制，并深入各行各业，必将有效遏制性侵未成年人犯罪的蔓延。
在具体案件的处理上，通过司法解释统一从重处罚的量刑标准，减少盲目性，严把案件质量。《刑法》第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法有关规定判处”。这就是司法机关量刑应掌握的标准。这里所讲的“犯罪事实”，是指犯罪构成要件的全部事实，包括犯罪主体、犯罪的主观要件，犯罪客体，犯罪的客观要件。“犯罪的性质”，即指什么性质的犯罪，确定怎么样的罪名，这其中准确确定罪名很重要，必须严格掌握。“犯罪情节”是指实施犯罪的具体情况，包括法定情节（即刑法规定的从重、从轻、减轻或免除处罚的情节），也包括酌定情节，如犯罪动机、犯罪时机、环境和条件、犯罪人的一贯表现、认罪态度等（参见郎胜主编《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2011年4月第5版，第67页）。这其中，尤其要注重对性侵犯罪的“从重处罚”的研究，因为这直接涉及对该类犯罪能否“从重打击”的效果。在笔者看来，从犯罪主体看，党员、干部、公职人员犯罪的从重；教师奸淫未成年学生尤其是奸淫幼女的从重；利用抚养关系、亲戚关系、代管关系作案的从重。从犯罪手段上，暴力和暴力威逼、打骂施行犯罪的从重；先奸后卖、奸后强迫卖淫的从重，并应实行数罪并罚；多次作案，恶习较深、态度顽固的从重。对此类中极端恶劣者，笔者同意佟丽华的观点，可以立法引入类似化学阉割的域外制度，彻底摧毁作案人的犯罪意志。
除此之外，重教育、抓管控，形成全社会齐抓共管性侵未成年人犯罪的防范工作十分重要。性犯罪属丑恶型犯罪，直接挑战社会道德和国家法律的底线。防范和惩治此类犯罪，应当德法兼施、惩防并举，动员和调动家庭、学校、教育、治安、纪监等职能部门的参与积极性，并加大硬件建设的投入，广施电子跟踪和视频监控，发动自愿者介入，组织夜间巡逻，加强重点场所的管控，消灭死角地带。如此，必将有助于遏制性侵未成年人犯罪之蔓延。
（作者单位：重庆市奉节县人民法院）
