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农民工的劳动权益保护法律问题探讨/叶知年

作者:法律资料网 时间:2024-07-01 13:49:56  浏览:9986   来源:法律资料网
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农民工的劳动权益保护法律问题探讨

叶知年 李金森


[摘 要] 当前,拖欠农民工的工资以及各种侵害农民工合法劳动权益问题已经十分突出,成为社会稳定的重大隐患。如何依法维护农民工的合法劳动权益,是值得思考并研究的问题。本文在分析近年来我国城市农民工劳动就业基本情况的基础上,探讨了农民工就业过程中所存在的主要问题及其原因,并试图从法律角度研究农民工进城打工过程中遇到的各种劳动权益被侵害的问题,进而提出农民工的劳动权益保护的法律及政策方面的一些建议。
[关键词] 农民工 劳动权益 保护
一、我国农民工劳动权益的理论定位分析和保护现状
(一)我国农民工劳动权益的理论定位
1、“农民工” 和农民工劳动权益的定位
  农民工不是一个劳动法律意义上的概念。它包含了计划经济时代的烙印,也夹杂着户籍管理制度的因素。因此,有必要对农民工从法律上进行重新定位,以便从根本上改变农民工的状况,维护农民工的合法权益。首先应当明确农民工是劳动者。当农民离开土地、进入城镇从事产业工作以后,他们在法律上的定位应当是劳动者,他们与用人单位之间的关系符合劳动关系的一切条件,应当按照《劳动法》的规定确定农民工和用人单位之间的所有权利义务关系。
农民工的劳动权益是指在劳动权基础上享有的各种权益。因此,必须先明确劳动权的概念。广义上的劳动权概念与劳动权利是等值概念。狭义上的劳动权仅指获得和选择工作的权利,有时也可以包括获取劳动报酬的权利。狭义上的劳动权与人们通常使用的工作权基本同义。但上述的分析也只是相对的,在各种著述和政府文件中,有时并没有严格区分劳动权、工作权和劳动权利这三个概念,往往不加严格区别地混用。我国宪法和劳动法也没有直接使用劳动权的概念,而是使用劳动的权利或劳动权利的概念。
2、农民工的社会保障权益 
社会保障是国家通过立法形式确立的,以国民收入再分配的形式为暂时或者永久丧失劳动能力、失去工作机会的社会成员提供物质帮助保障每个公民的基本生活需要和维持劳动力再生产的一种社会制度。 农民工的社会保障权益的主要内容是:
工伤保险权益。工伤保险是劳动者因工造成伤残、死亡或者职业病后,对伤害者及家属给以一定物质帮助的一种社会保险措施。农民工从事较危险、有害的作业,又缺少较为全面的保障,往往是受害者。因此,必须切实保障农民工工伤保险权益。  
医疗保险权益。医疗保险是指劳动者在非因公造成患病、损伤时,获得所需医疗费用帮助的一种社会保险制度。农民工所从事的工作,可能接触有害物质,对其身心造成损害。这种损害不仅造成下一代发育的障碍,还会影响其寿命。由于职业病往往具有迟发性特点,农民工发生职业病伤害的,可能会在疾病的积累过程中已经被除名遣送回家,而辛苦打工所得可能根本不够支付昂贵的治疗费用,甚至导致其倾家荡产、恶疾缠身。农民工医疗保险权益的缺失,往往导致他们有病不能就医,小病酿成大灾,甚至丧失劳动能力,经济损失更无法补偿。可见,保障农民工工伤保险权益尤为重要。
生育保险权益。《劳动法》规定,在女职工怀孕期间,不得辞退。但对一些企业来讲,这些规定并不同等地适用于农民工。不少“打工妹”一旦怀孕就被辞退,她们的生活也就随之发生困难。即使不被辞退,由于绝大多数企业没有为其办理生育保险,她们与城市女工的待遇无法等同,有些人无力支付正规医疗费用,而不得不求助于私人医生甚至无牌照游医、巫医,结果可想而知。因此,保障女农民工生育保险权益也显得特别重要。
(二)农民工劳动权益保护的现状及存在的主要问题
1、我国农民工劳动权益保护的现状
(1)我国现有的关于农民工劳动权益保护的法律
我国《宪法》第四十二、四十三条中华人民共和国公民有劳动和休息的权利;同时,《民法通则》也有相关的规定。《劳动法》在第三条明确规定了劳动者应该享有的各种权利,第二十九条、三十三条规定了对劳动者的一些保护措施。《劳动法》作为我国调整劳动关系的基本法律,是宪法以下的最高层次的立法,从法的效力的角度而言,对劳动者的劳动权益保护具有强大的效力。
当然,除了基本法律之外,还有部分行政法规、部门规章和条例也有保护农民工劳动权益的内容。 
(2)我国农民工劳动权益保护的现状
在工资方面:一是初步建立了工资宏观指导体系。在全国30个省、自治区、直辖市(除西藏以外)建立了工资指导线制度;在全国140个大中城市建立了劳动力市场工资指导价位制度。二是开始探索建立适应市场经济要求的企业工资决定机制。实行工资集体协商制度,使劳动者能够依法参与企业的工资决定,正当维护自己劳动报酬合理增长的权益。三是建立并完善了最低工资保障制度。最低工资保障制度覆盖的是全体劳动者,当前对维护农民工最基本的劳动报酬权益尤有重要意义。四是加强监察执法,从解决拖欠农民工工资问题入手,探索建立长效机制。各地通过进一步强化劳动监察,开展专项检查,加大普法宣传力度,在全社会初步形成了联合有关部门综合治理企业拖欠、克扣农民工工资的氛围。特别是针对建筑行业拖欠农民工工资严重的现象,2004年9月,劳动保障部会同建设部共同下发了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》。2005年4月,劳动保障部、建设部和全国总工会联合下发了《关于加强建设等行业农民工劳动合同管理的通知》,对建筑企业工资支付、劳动合同管理等行为提出了规范意见。
  在劳动保护方面:一是依据有关法律法规,国家安全生产监督管理总局和劳动保障等部门开展了多次专项检查,查处了一批生产安全责任事故和侵害劳动者(其中大多为农民工)休息休假等权益的案件。二是通过劳动保障监察人员加强劳动保障监察日常巡检、举报专查和集中专项检查,重点查处企业违法强迫农民工加班加点的行为,保障农民工的休息休假权益。
2、我国农民工劳动权益保护存在的主要问题
(1)现行法律中农民工劳动权益保护存在的问题
应该承认,针对农民工这一特殊群体,现行法律资源还是非常丰富的。我们有适用于全国的《劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》,也有各地劳动部门诸如北京市劳动局制定的《关于用人单位招用外地务工人员有关问题的通知》等。通过对上述法律文件的分析,笔者认为,受对农民工角色定位的影响,现有法律存在如下问题:
矛盾性。根据《劳动法》的规定,在中国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者都适用劳动法。所有劳动者都享有平等就业、取得劳动报酬、享受社会保险和福利以及法律规定的其他劳动权利。由此可以看出,一方面,《劳动法》是将农民工视为普通劳动者,将他们与城镇及其他劳动者一体调整与保护的主体;但另一方面,各地政府出台的政策规章却又将农民工加以特殊对待。如根据前述北京市劳动部门的有关规定,用人单位对外地务工人员可以选择就业的行业、工种等进行了明确的限制。这种对法律主体定位的不确定性,直接妨碍了法治的统一和尊严。
  不公正性。实践中农民工权益受损屡禁不止,固然有政府监管不力、用人单位不依法办事的因素,但其中也折射出立法的不公正。我们知道,法律是通过权利义务的设定来调整社会关系的,然而,现行政策法规在调整农民工与政府、与用人单位及与城镇劳动者的社会关系上却表现出强烈的权利义务的不对等,实质体现了对农民工权益的限制与歧视。 
笔者认为,实体权益的部分缺失和救济手段的不畅是其中的最大问题。长期以来,农民工被排斥在工会之外,没有形成这一利益群体的代言人,导致本就不完整的公民劳动权在农民工这一弱势群体对抗作为强势群体的用人单位的斗争中尤其明显。利益受损且没有有效的法律救济,使农民工权益的损害有如雪上加霜。这其中突出表现为现有法律的制裁手段狭窄且过于弱化,导致实践中农民工本就不多的权益被部分剥夺而难以全部享有。根据有关法律法规,用人单位侵害农民工权益的,制裁手段只是警告、责令改正、通报批评等一些训诫性措施,即使进行罚款,由于数额过小、强度有限,也难以起到应有的震慑作用,这充分暴露了我国相关立法的调控乏力。正如梁慧星先生所言:“我们改革开放以来,在一定意义上说我们以牺牲劳动者为代价换来了经济的发展。你们看看那部劳动法有什么真正的保护措施?可以说劳动法把劳动人民这个过去被称为领导阶级的整个阶级出卖给了企业家。”
(2)现实经济生活中农民工劳动权益保护存在的问题
  用人单位侵害农民工取得合理劳动报酬的权利。主要表现在:一是同工不同酬。农民工虽然从事的与城市人同样的工作,却拿着不一样的报酬。二是加班不给加班费或少给加班费。农民工大都劳动时间长、强度大、待遇低,特别是在私营企业,每天一般都在10—14个小时,超时疲劳工作现象严重,但享受不到同工同酬的待遇;三是拖欠甚至拒付工资,这种情况在全国各地时常发生。
休息休假的权利往往得不到保证,劳动时间被无限延长。劳动者有劳动的权利,同时也应享有休息休假的权利。但是,农民工普遍反映劳动超时现象严重。不少个体、私营及涉外企业经常让员工加班加点,严重损害了农民工的身心健康。
  工作环境恶劣,缺乏劳动保护。有的用人单位着眼于眼前利益,为了降低生产成本,不注意改善工作环境,不给农民工配发必要的劳动保护用品,导致农民工职业病发病率较高。
  社会保险和福利权利的缺失。社会保险、福利权是指劳动者享受国家和用人单位提供的福利设施和种种福利待遇,在暂时或者永久丧失劳动能力的情况下获得物质帮助的权利。但是在实际中,一些用人单位特别是个体和私营企业要么不给农民工买社会保险,要么为了应付检查只给少部分农民工投保,要么避重就轻只买一种保险,而回避其它几个险种。
劳动合同签订率低,劳动关系缺乏法律的有效约束。使用农民工不签订劳动合同或签生死合同的情况在个体私营企业普遍存在。由于不签劳动合同,用工单位可任意处置农民工,超时加班,不给加班工作;不负工伤责任;不提供必要的劳动保护设施等等。
二、农民工劳动权益保护存在问题的原因分析
 要作好农民工劳动权益保护工作,首先必须清楚地分析造成这些现状的原因。归纳起来,主要表现在以下几个方面:
(一)歧视农民工的观念比较严重
  从理论和法律上讲,农民工也是社会成员中的一员,与从事其他职业的劳动者一样,具有平等的社会地位,并不低人一等。但是,在现实生活中, 农民工的名义社会地位与实际社会地位相差较远。农民工在社会职业结构中实际处于最低层。歧视农民工的观念意识具有一定的现实基础。在城市里,农民工被一些城里人看成“盲流”,得不到作为公民应有的基本尊重。一些企事业单位的管理者思想深处,存在着农民工不应与城镇职工享受同等权益和待遇的意识。在某些政府管理机关,个别领导者和工作人员也无视农民工对城市建设的贡献,错误地强调给农民工平等待遇会加重城市管理成本和难度,错误地认为政府治理企业欠薪,敦促企业改善劳动条件,会影响当地的投资环境和地方财政收入,等等。
(二)劳动保障法制建设滞后,执法力度不足
一是现有的保障农民工权益的法律法规不完善,劳动保障法制不健全,立法层次较低。虽然现行的劳动保障法律法规和相关政策对劳动者的合法权益作了许多规定,却未能有针对性地对农民工这样的弱势群体给予特殊保护,为他们提供便捷有效的保护措施和手段。而且,现行涉及工资支付、劳动合同的具体规定只是部门规章,立法层次较低;这些规章由于无上位法的依据,对工资支付、劳动合同签订、争议处理及违法责任的追究等问题作出具体规定受到限制。
二是现行法律法规对违法行为处罚力度不够。在劳动关系的建立上,对用人单位不与农民工签订劳动合同的处罚只是责令改正,对仍未改正行为没有进一步的处罚措施。在工资支付方面,对拖欠、克扣工资等行为,只是设定了50%到一倍的赔偿金;对企业主拖欠、克扣工资等行为没有强制手段。在劳动保护方面,对恣意延长劳动时间、不依法提供劳动保护措施的行为缺乏强硬的处罚措施,等等。
三是执法力量不足,执法效果不理想。一方面,劳动保障监察执法人员在处罚企业有关违法行为时,由于缺乏强有力的法律支持,导致行使处罚乏力,难以震慑和遏止违法行为。另一方面,劳动保障监察和劳动争议处理力量与日益繁重的维权工作需要严重不适应。劳动争议仲裁缺乏独立的办案机构,办案人员的编制、经费保障等问题没有解决,也严重影响了劳动争议处理和仲裁的办案效率。
(三)部分用人单位有法不依,劳动用工管理混乱
部分用人单位不按国家有关劳动合同的规定要求与农民工建立劳动关系,要么不签合同,要么采取口头约定或者签订“生死合同”等形式来规避法律责任,减轻自己义务。据劳动和社会保障部调查,目前农民工劳动合同的签订率仅占12.5%。还有一些用人单位把自己应该承担的法律责任推给“包工头”,给以后的农民工维权制造困难。据统计,因劳动合同问题引发的上访占全部上访的比例为18%。有的用人单位不执行国家关于工资支付的规定,没有建立正常的工资支付制度。还有一些用人单位不按国家要求实施劳动保护,对保护设施偷工减料,劳保用品或没有、或以次充好,使农民工的生命健康受到损害。                           
(四)农民工组织化程度低,自我维权能力较弱
这里说的组织化程度低是指农民工很少加入工会等正式组织。目前作为产业工人主体之一的农民工,绝大多数不是工会成员。再加上一些“三资企业”和私营企业拒不建立工会组织,使农民工的组织程度更低,正式组织的缺失,使农民工缺乏利益表达和权益维护的渠道和载体,在权益受到侵害时,不能通过集体的力量,更好地维护自己的利益。
(五)农民工的法律素质有待提高 
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财政部对关于从事国防科研任务所得收益免交能源交通重点建设基金和预算调节基金的请示的批复

财政部


财政部对关于从事国防科研任务所得收益免交能源交通重点建设基金和预算调节基金的请示的批复

(1990年3月5日)

你委“关于从事国防科研任务所得收益免交能源交通重点建设基金和预算调节
基金的请示”收悉。经研究,现批复如下:
为支持国防科研事业发展,同意从事国防科研试制任务的技术开发型科研单位
交纳国家能源交通重点建设基金和国家预算调节基金计算办法,比照国家科委和我
部“关于实行差额预算管理的技术开发型科研单位交纳‘两项基金’计算办法的通
知”执行。即:
一、从事国防科研试制任务的科研单位所取得的收入,扣除按规定列支的成本
(费用)、税金和抵顶预算拨款数额后的余额计征“两项基金”。
二、按照上述规定,从事国防科研试制任务的科研单位交纳“两项基金”的具
体计算办法是:
全年收入包括:
1、科技三项费用,指横向纵向合同收入,包括承担国家指令性军品科研任务
的经费收入;
2、国家财政拨款;
3、业务收入。含技术性收入,科研成果收入,中试产品、新产品收入,生产
性收入,其他业务收入;
4、国家财政和主管部门专项拨款。含离退休人员费用,专项奖励费,设备购
置费,房屋修缮费,其他专项拨款。
全年支出包括:
1、业务支出(成本或费用)。按国务院、中央军委《国防科研试制费拨款管
理暂行办法》和财政部、国防科工委颁发的有关规定、实施细则,列支成本(费用)

2、按规定上交国家的各种税金;
3、国家财政和部门专项拨款支出。含离退休人员费用、专项奖励费、设备购
置费、房屋修缮费、其他专项支出;
4、科技三项费用支出(含分承包合同支出);
5、专用基金支出。含事业发展基金支出,集体福利基金支出,奖励基金支出
(当年实际支用数);
6、用于科研开发的借贷资金还本付息支出。
上述技术开发型科研单位的全年收入减全年支出为年终结余,再扣除财政、国
防科工委及主管部门专项拨款结余、科技三项费用结余等属于国家拨款的结余和未
完项目款结余后,为技术开发型科研单位交纳“两项基金”基数(计征额),即财
政部《国家预算调节基金征集办法实施细则》规定,“扣除成本(费用)和税金,
以及抵顶预算拨款后的余额。”
从事国防科研试制任务的技术开发型科研单位(不包括其所属的其他具有法人
地位,非技术开发型科研单位),从1990年1月1日起按上述计算办法缴纳“
两项基金”,已经缴纳入库的“两金”不再返还。
此复。

建筑公司与项目经理对外民事责任承担问题研究
——项目经理不应对外承担债务

(作者:新疆生产建设兵团第一师中级人民法院 康常荣)

内容摘要:近年来随着我国房地产业的发展,涉及房地产诉讼案件呈逐年上升趋势。涉及房地产诉讼案件中,突出表现在建筑公司与项目经理如何对外承担法律责任问题。对此问题,各地法院认识不一。笔者从建筑行业的基本法——《建筑法》及其配套法律法规和行政规章入手,从搞清楚项目经理概念、项目经理与建筑公司之间的法律关系入手,结合《合同法》,对建筑公司与项目经理对外债务承担问题进行论证。
关键词:建筑公司 项目经理 对外债务
近年来随着我国房地产业的发展,涉及房地产诉讼案件呈逐年上升趋势。涉及房地产诉讼案件中,突出表现在建筑公司与项目经理如何对外承担民事法律责任(债务)问题。对此问题,各地法院认识不一。因此,统一认识,是审理好此类案件的关键,对于保障我国房地产业的健康发展无疑有着重要意义。建筑公司与项目经理如何对外承担民事法律责任问题,存在四种观点。观点1、建筑公司对外承担责任,项目经理不对外承担责任;观点2、项目经理对外承担责任,建筑公司不对外承担责任;观点3、项目经理承担清偿责任,建筑公司承担连带责任;观点4、建筑公司承担清偿责任,项目经理承担连带责任。
笔者认为,要搞清楚建筑公司与项目经理如何对外承担法律责任的问题,不能单独从《合同法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中寻找答案,而应当首先从建筑行业的基本法——《建筑法》及其配套法律法规入手,从搞清楚项目经理概念、项目经理与建筑公司之间的法律关系入手,结合《合同法》,才能得出正确的结论。笔者的观点是,项目经理不应对外承担法律责任(债务)。现从五个方面进行论证。
一、项目经理与建筑公司之间的法律关系
要了解项目经理与建筑公司之间的法律关系,首先要清楚项目经理的概念。根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第二条,建设部《注册建造师管理规定》第三条的规定,建筑施工企业项目经理,是指取得建造师资格证书(前称项目经理资质证书)、受聘并注册于一个建筑公司,受该建筑公司法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。项目经理是项目部组成人员之一,在项目部中处于核心地位。
由项目经理的概念中得知,项目经理与建筑公司之间是委托代理关系,项目经理的法定身份是委托人,是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的全权代表,对建筑施工企业法定代表人负责。项目经理在工程项目施工管理过程中,以施工企业法定代表人的名义开展工作,以建筑公司的名言进行实施法律行为。项目经理是一个岗位职务,其在施工管理工作中实施的行为属于职务行为。根据最高人民法院《民事诉讼法意见》第42条规定,法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼,该法人或其组织为当事人。因此,项目经理不应对外承担债务责任,项目经理在施工管理工作中因职务行为产生的民事责任应由施工企业承担。
需要指出的是,在建筑市场上存在这样一种特殊情况,一些非法施工队伍为了承揽工程,以项目经理名义挂靠建筑公司,建筑公司从中收取费用。对于这种特殊情况要区别对待。由于《建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。建筑公司允许无资质的单位以项目经理的身份挂靠在建筑公司名下从事建筑经营的,属于《建筑法》规定的“以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程”的情形。这种情况由于违反《建筑法》和《合同法》的禁止性规定,使发包人(建设单位)与承包人(承建单位)签订的建设工程施工合同归于无效。根据《建筑法》的规定,对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,由建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。这种连带赔偿责任明显具有惩罚性。
二、对“项目承包合同”的法律分析
建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定, 项目经理在承担工程项目施工的管理过程中,应当按照建筑施工企业与建设单位签订的工程承包合同,与本企业法定代表人签订项目承包合同。从字面上看,项目经理与建筑公司签订了项目承包合同,似乎成了项目工程的转包人,或者是内部承包人。所以从谁用工谁负责,谁打条子谁负责的规则出发,应该由项目经理对外承担责任。但笔者认为,对项目承包合同应当进行法律分析。
项目承包合同具有以下性质和特征:
(一)具有合法性。项目承包合同是根据建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》签订的,因此具有合法性。
(二)具有授权性。项目承包合同是建筑公司法定代表人的授权合同,是项目经理履行施工管理职务和委托职务的权力依据。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第八条规定,项目经理与本企业法定代表人签订项目承包合同,并在企业法定代表人授权范围内,行使以下管理权力:1.组织项目管理班子;2.以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系,受委托签署有关合同;3.指挥工程项目建设的生产经营活动,调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素;4.选择施工作业队伍;5.进行合理的经济分配;6.企业法定代表人授予的其他管理权力”。因此,项目承包合同具有授权性。授权性是项目承包合同区别于工程转包合同和分包合同的显著特征。
(三)权利义务的非转移性。项目经理在《项目承包合同》中的身份属于委托人管理人,是一种岗位职位,建筑公司通过《项目承包合同》将组织、管理施工的权力委托项目经理行使,是一种内部管理行为,没有发生权利义务的转移即合同的转让。这是项目承包合同区别于转包合同和分包合同的本质特征。
(四)管理性或者管理功能。《建设工程质量管理条例》第二十六条 规定:“施工单位应当建立质量责任制,确定工程项目的项目经理、技术负责人和施工管理负责人”。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第六条规定:“工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统,实行项目经理负责制,项目经理在工程项目施工中处于中心地位,对工程项目施工负有全面管理的责任”。由此可见,建筑公司与项目经理签订项目承包合同,旨在加强质量管理、建立质量责任制度。与其说是项目承包合同,不如说是质量承包合同更为贴切。
三、项目经理不属于《建筑法》和《合同法》规定的“转包人”、“分包人”
建设工程转包是指施工单位以赢利为目的,将承包的工程转包给其他的建筑企业施工,不对工程承担任何法律责任的行为,实际上是合同的转让。工程分包是指承包人经发包人同意后,依法将其承包的部分工程交给第三人完成的行为。这里的“第三人”是指独立于承包人之外的具有相应建筑施工资质的建筑企业。工程分包必须具备三个条件:一是必须经过发包人同意;二是工程主体结构部分不得分包,必须由承包人自行完成;三是分包人必须是具有相应资质的建筑企业,且不得进行再分包。我国《建筑法》和《合同法》禁止承包人将工程转包,禁止承包人将主体工程部分分包。转包人、分包人的共同之处在于,二者都属于具有相应资质的建筑企业。项目经理与转包人、分包人的不同之处在于,他不具有相应的资质也不是建筑企业法人。可见,项目经理不属于《建筑法》和《合同法》规定的“转包人”和“分包人”,也不属于“违法(无资质)转包人”和“违法(无资质)分包人”。如果把项目承包合同视为转包合同或分包合同,把项目经理看作是《建筑法》和《合同法》规定的转包人或分包人,就等于《建筑法》一边做出禁止转包和工程主体结构部分不得分包的强制性规定,一边又允许将全部工程转包或将包括主体结构部分工程分包给不具有资质的项目经理。这显然是前后矛盾的,不符合立法的本意。如果把项目承包合同视为事实上的转包合同或分包合同,把项目经理看做是事实上的转包人或分包人,则因违反《建筑法》和《合同法》的强制性规定使几乎整个建筑行业的项目承包合同归于无效。再者,项目经理既已具有委托代表人身份,维护建筑公司的利益就是其职责所在。如果认为项目经理同时具有转包人或分包人身份,势必发生利益上的冲突,建筑公司的利益就得不到保障。而建筑公司的利益受损,直接危害的还是建设单位和社会公共利益。这不是《建筑法》预期的结果。因此,我们必须、而且只能理解为,项目经理的施工行为,就是建筑公司的施工行为;项目经理完成建设工程主体结构的施工,就是建筑公司完成建设工程主体结构的施工。因此,对项目经理不适用《建筑法》第二十九条第二款、第六十七条、《合同法》第二百七十二条第二款关于转包人、分包人(包括违法分包人)与建筑公司对工程不符合质量标准造成的损失承担连带赔偿责任的规定。也不适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(法释[2003] 20号)第十一条第二款关于发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,对雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,与雇主承担连带赔偿责任的规定。
四、项目经理(项目部)不是适格的经济主体
我国建筑法规定从事建筑活动的主体只能是企业法人,不允许公民个人、个体工商户等其他经济主体从事建筑活动。因此,项目经理不论作为个人还是个体工商户都不能成为建筑行业中的经济主体。项目经理作为项目部的负责人,随着项目部的组建而产生,随着工程项目的竣工验收而由终止。这种不独立性和职务性显而易见。项目部也一样,既不属于企业法人,也不属于企业的职能部门,也不属于企业的分支机构(企业法人的分支机构可以在授权范围内承担民事责任)。它因建筑公司承揽项目而组建,随着工程竣工验收而由解散,它没有独立的名称(项目部的名称是以建筑公司冠名的),也没有固定的组织机构,独立的财产,没有营业执照,也不需要纳税(不指个人所得税)。因此,项目经理和项目部都不是适格的经济主体。
五、项目经理不是适格的用工主体
建筑业农民工作为产业工人的重要组成部分,具有劳动法上的法律地位,与建筑企业发生事实上的劳动关系,而不是雇佣关系,由劳动法调整,而不由合同法调整。《劳动法》规定,中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间,只要形成劳动关系,即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员,并为其提供有偿劳动,适用劳动法。《工伤保险条例》第六十一条规定:“本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”。国务院办公厅转发《建设部等部门关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》(国办发?2004?78号)第十二条规定:“严格劳动用工制度。施工企业招用农民工,必须依照《劳动法》及相关规定,与农民工签订劳动合同”。劳动和社会保障部办公厅《关于农民工适用劳动法律有关问题的复函》 (劳社厅函?2003?180号)规定:“凡与用人单位建立劳动关系的农民工(包括农民轮换工),应当适用《劳动法》。发生工伤事故的,应适用《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发?1996?266号)”。劳动和社会保障部、建设部联合制定的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》(劳社部发?2004?22号)第一条第一款规定:“本办法适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业(以下简称企业)和与之形成劳动关系的农民工”。该办法同时规定:“农民工与建筑企业因工资支付发生争议的,按照国家劳动争议处理有关规定处理”。根据上述法律规定可以确定,建筑业的农民工属于劳动法意义上的劳动者。那么,建筑工人和谁发生劳动关系呢?是和建筑公司,还是和项目经理?在诉讼中,建筑公司、项目经理、劳动者三方往往各从有利于自身的角度发表观点。建筑公司认为项目工程是项目经理承包的,建筑工人(施工队伍)是项目经理具体招用的,用人单位应当是项目经理。项目经理认为他也是建筑公司的职工,他招用工人的行为是建筑公司通过《项目承包合同》授权的,建筑公司是真正的用人单位。劳动者认为他们虽然是由项目经理具体招用的,但他们是在建筑公司承建的工程上从事劳动的,而且项目经理对劳动者的管理也是根据建筑公司的内部规章制度进行的,不能说和建筑公司没有关系。笔者认为,项目经理不能成为与建筑工人发生劳动关系的用工主体。建筑工人虽然是由项目经理直接招用或选用并进行日常管理的,但这种行为是建筑公司通过《项目承包合同》授权的,建筑公司与劳动者发生事实上的劳动关系,建筑公司是真正的用人单位。此其一。其二,项目经理不是企业法人,也不是依法取得营业执照或者登记证书的企业分支机构,更不是个体工商户(建筑法不允许个体工商户从事建筑行业)。因此,项目经理不能成为适格的用工主体。其三,劳动保障相关的法律、法规、规章一致规定由法人承担对劳动者的法律责任。如《建筑法》第四十五条规定:“施工现场安全由建筑施工企业负责”。《建筑法》第四十八条规定:“建筑施工企业必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险,支付保险费”。即使是用人单位实行承包经营的,这种责任也不能免除。法律不允许用人单位通过内部承包等形式,将用人单位对劳动者承担的责任推推卸得一干二净。如《工伤保险条例》第四十一条第二款规定:“用人单位实行承包经营的,工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”。
六、结论
综合以上观点,笔者认为,建筑公司与项目经理签订项目承包合同的行为属于内部管理行为,项目经理属于岗位职务,其在施工管理工作中实施的行为属于职务行为,理应由建筑公司对外承担民事责任。人民法院在处理涉及对于建筑公司与项目经理对外债务责任问题,应当按以下方法处理:除挂靠关系中的项目经理就承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,依法与建筑公司承担连带责任外,项目经理在项目施工过程中形成的对外债务,包括赊欠建筑材料形成的债务纠纷、拖欠工人工资的劳动纠纷、工伤损害赔偿纠纷等民事纠纷,应当由建筑公司对外承担法律责任,项目经理不对外承担民事责任。建筑公司确已向项目经理拨付了相关款项的,在承担了对外债务后,可以向项目经理提起不当得利返还之诉。


【注释】
[1] 建设部于1995年1月7日发布《建筑施工企业项目经理资质管理办法》,实行建筑施工企业项目经理职业资质管理制度,2006年12月28日发布《注册建造师管理规定》,规定担任施工单位项目负责人必须取得建造师资格证书并受聘、注册于一家建筑企业,项目经理资质证书管理制度被注册建造师管理制度取代。
[2] 国务院《关于解决农民工问题的若干意见》中指出,农民工是我国改革开放和工业化、城镇化进程中涌现的一支新型劳动大军。他们户籍仍在农村,主要从事非农产业,有的在农闲季节外出务工、亦工亦农,流动性强,有的长期在城市就业,已成为产业工人的重要组成部分。

  【参考文献】
  [1] 柴发邦主编.《民事诉讼法学》.北京大学出版社.1998年.
  [2] 祁新.《也谈项目经理对外债务的责任》.新疆审判.2003年第3期.
  [3]王利明、崔建远主编.《合同法》.北京大学出版社.1999年.

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