商业秘密的认定及司法救济/胡文苑

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国家税务总局


国家税务总局关于印发中国和韩国两国政府避免双重征税协定第二议定书文本并请做好执行准备的通知
国税发[2006]52号



各省、自治区、直辖市和计划单列市国家税务局、地方税务局：
我国政府和大韩民国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定第二议定书，已于2006年3月23日在北京正式签署。该议定书还有待双方完成各自所需法律程序后生效执行。现将该议定书文本印发给你们，请做好执行前的准备工作。

附件：中华人民共和国政府和大韩民国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定第二议定书

国家税务总局

二○○六年四月五日





中华人民共和国政府和大韩民国政府
关于对所得避免双重征税和
防止偷漏税的协定第二议定书



关于一九九四年三月二十八日在北京签署的《中华人民共和国政府与大韩民国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》（以下简称“协定”) ，中华人民共和国政府和大韩民国政府同意下列规定作为协定的组成部分：

第一条
关于协定之第一条，双方认为：如果公司、信托或者其他实体是缔约国一方的居民，它由非该国居民一人或多人直接或间接受益所有或控制，且该国对该公司、信托或者其他实体的所得征收的税收（在考虑了以任何方式减少或者抵消的税额，包括对公司、信托或者其他实体或者对其他任何人的退税、补偿、捐赠、抵免或者宽免后），相比该公司股本的所有股份，或该信托或其他实体的所有权益(依情况而定)，由该国一个或多个居民个人受益所有时，该国本应征收的税收有实质性减少，则协定不适用于这样的公司、信托或者实体。然而，如果被征低税的所得中有百分之九十或者更多的部分是完全来源于积极的贸易或者经营行为而不是投资业务时，则上述规定不适用。
第二条
协定第二条韩国方面的税种应理解为包括韩国在所得税或者公司税的税基上直接或者间接附加征收的农村发展特别税。
第三条
删除协定第十一条第七款，以下列表述代替：
“七、由于支付利息的人与受益所有人之间或者他们与其他人之间的特殊关系，所支付的利息数额超出支付人与受益所有人没有上述关系所能同意的数额时，本条规定应仅适用于后来提及的数额。在这种情况下，对该支付款项的超出部分，仍应按各缔约国的法律征税，但应对本协定其他规定予以适当注意。”
第四条
删除协定韩方文本第二十三条第一款和中方文本第二十三条第二款，以下列表述代替：
“对韩国居民，避免双重征税如下：
按照韩国税法关于在韩国以外的国家应缴纳的税收允许在韩国税收中抵免的规定（应不影响本协定总的原则）：
（一）按照中国法律和本协定的规定，就来源于中国境内的所得应缴纳的中国税收（在股息的情况下，对分配股息前的利润征收的税收除外），不论是直接缴纳或者扣缴的，应允许在对该所得应征收的韩国税收中抵免。但是，抵免额不应超过来源于中国境内的所得占适用于韩国税收总所得的份额。
（二）关于中国居民公司向韩国居民公司支付的股息，如果该韩国公司持有支付股息的中国公司不少于百分之十的股份，该项抵免应考虑支付该股息公司就该项所得缴纳的中国税收。 (除根据本款（一）项的规定允许抵免的任何中国税收外)。”
第五条
一、删除协定第二十三条第三款，以下列表述代替，并将适用于2005年1月1日开始之后的十年期间：
“三、本条第一款第（一）项和第二款所述在缔约国一方应缴纳的税额，应视为包括本应缴纳的，但按该缔约国为促进经济发展的法律规定给予减免税或其他税收优惠而未缴纳的税额。本款中，在第十条第二款、第十一条第二款和第十二条第二款的情况下，该项税额应分别视为股息、利息和特许权使用费总额的百分之十。”
二、删除第二十三条第四款。
第六条
尽管有第二十三条第三款之规定，当缔约国一方居民从缔约国另一方获得的所得是该款所指的所得，且缔约国一方主管当局在与缔约国另一方主管当局协商并考虑下列规定后认为，该居民不应享受第二十三条第三款所规定之利益时，该居民不应被视为就提及的所得缴纳了税收：
（一）任何人为其个人或其他人的利益，是否以利用协定第二十三条第三款为目的而做出了安排；或
（二）是否任何受益发生或可能发生于既不是缔约国一方居民也不是缔约国另一方居民的人；或
(三) 本协定所适用税种的防止偷、漏、骗税。
第七条
缔约国双方应通过外交渠道相互通知对方已经完成该第二议定书生效所需要的法律程序。该第二议定书自最后的一方通知之日起生效。
经其各自政府授权，下列代表签署该第二议定书。
该第二议定书于2006年3月23日在北京签署，一式两份，每份都用中文、韩文和英文写成。所有文本同等有效，解释遇有分歧时，以英文为准。


中华人民共和国政府代表 大韩民国政府代表


对司法调解促进社会和谐的思考

陵川县人民法院　赵如水


近年来，随着社会的急剧转变，各类矛盾纠纷大量涌现。人民法院作为和谐社会建设的保障力量，如何进一步发挥其职能作用，及时有效化解矛盾纠纷，促进社会和谐发展，已成为司法审判工作必须面对的重大课题，引起了司法理论界及司法实务界的重视。笔者作为一名基层司法实务工作者，也一度关注，现结合基层实际粗谈浅论，以尽法律人之职。
一.司法调解再度受到社会关注的社会背景及现实要求
（一）司法调解再度受到社会关注的社会背景。我国的司法调解在历经“马锡五式”、“调解为主”、“着重调解”三个阶段的发展后，伴随着审判方式改革，在20世纪90年代后在司法审判工作中的地位一度被削弱，判决在人民法院处理案件中占居主导地位。但在特定民族历史文化与特殊的国情背景下，片面追崇西方法治主义，寻求单独依靠法治力量来解决各类社会矛盾的道路终没行通。并由此引发大量不安定因素。从国家信访局统计数据看，涉法信访案正在逐年攀升，给社会稳定带来巨大压力。如何处理急剧膨胀的社会矛盾，成为我国政治、法治建设必须研究的重大社会课题。基于此，在相关条件逐步成熟的基础上，党的十六届六中全会作出了构建社会主义和谐社会的决定，为司法审判工作指明了政治方向。贯彻中央精神，最高法院随后出台了《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》、《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，从多个层面对司法审判服务社会和谐进行了规范性要求。特别是肖扬院长在接受新华社记者专访时，进一步就“充分发挥司法调解在构建和谐社会中的积极作用”进行了全面解读，从而为运用司法调解促进社会和谐提供了强大的政治基础和坚实的理论基础。
（二）司法调解再度受到社会关注的现实要求。司法调解作为一种解决矛盾纠纷的法律方式或手段，在促进社会和谐进步上具有其独特的优势，其所追求的终极目标与司法判决所体现出的法律强制力互为补充。从理论的层面看，司法判决更侧重于对违法抑或犯罪的惩罚，而司法调解则更注重于法律价值与社会价值的统一，是一种公权力主导下的私权力行使，如何寻求两种权力行使中的价值平衡已成为法律实施过程中必须解决的问题。但从司法审判实务来看，基于对法律价值的侧重，抑或法律人本身的职业素养所限，总习惯于不去寻求价值平衡而“依法判决”，这虽然在一定程度上捍卫了司法的权威性，也减轻了自己对法律价值与社会价值进行决断的“两难”之累，但由此也引发诸多社会矛盾。这一矛盾在司法审判领域集中体现为“民转刑”案件日渐增多、“执行难”形势严峻、司法资源被潜在浪费、司法权威受到挑战，由此产生的“多米诺骨牌效应”正在影响着社会的和谐发展。特别是在国家司法救济制度尚不成形，而社会保险体系和诚信体系又极不健全的当前国情下，此类问题犹为突出，如何有效地化解矛盾纠纷，促进社会和谐，基于现实的要求，司法调解便再度受到司法审判理论界与实务界的关注。
二.司法调解与社会和谐的辨证关系
(一)和谐社会的基本内涵。胡锦涛同志已经对和谐社会进行了充分完整的描绘：“我们所要建设的社会主义和谐社会，应该是民主法治、公平正义、诚实友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。”这既是和谐社会的基本特征，也是构建和谐社会的条件和根本目标。从内涵来讲，和谐社会，是指社会结构均衡、社会系统良性运行、互相协调，人与人之间相互友爱、相互帮助，社会成员各尽其能、各得其所，人与自然协调发展。
（二）司法调解的本质特征。司法调解从法律层面理解，是指以司法审判权的介入和审查为特征，以当事人之间处分自己的权益为内容，其本质是在公权力主导下对私权利的一种处分和让与。作为我国一项重要的诉讼制度，尽管仅在民诉法中作出了“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解”的相关规定，但从法理的角度理解，司法调解的范畴应更为宽广，内容应更为丰富，包括民事调解、行政协调、执行和解，都隶属于司法调解范畴，这既是司法调解的本质体现，更是和谐社会对司法工作提出的必然要求。
（三）司法调解与和谐社会的辨证关系。构建社会主义和谐社会，是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的一项重大任务，适应了我国改革发展进入关键时期的客观要求，体现了广大人民群众的根本利益和共同愿望。作为国家审判机关，在保障社会和谐进程中肩负着重大的历史使命和政治责任。而司法调解作为我国诉讼制度的重要组成部分，既是审判机关依法行使审判权的重要方式，也是和谐司法的重要内容，更是社会和谐的“助推器”。从辨证法上看，社会和谐是社会发展所追求的目标，司法调解是司法保障和谐过程中的一种具体方式，二者是一种目标与手段的关系。
三.司法调解在构建和谐社会中的功能和价值
肖扬院长在接受新华社记者专访指出：司法调解作为人民法院促进社会主义和谐社会构建的重要手段，因其自身的独特功能和作用，其积极意义是多方面的：“一是司法调解有利于在更大范围、更广大领域内维护社会稳定；二是司法调解有利于促进人民内部团结，维护家庭、社区和邻里关系的安定，有效地防止“民转刑”案件的发生；三是司法调解更能体现当事人平等主体的地位，发挥平等协商、平等对话的功能，创造更为和谐的气氛；四是司法调解更能体现法官居中的作用，体现公平、公正的职能作用，体现司法公开、透明的特点；五是司法调解更有利于提高司法效率、节约司法资源；六是司法调解有着悠久的历史，更适合于中国国情。”此六大积极意义集中体现了司法调解在促进社会和谐上的功能与价值。
但从司法理论与审判实务对司法调解进行再度考量，其对于和谐社会的功能与价值至少还应包括以下三个方面：一是司法调解有利于弘扬民族人文精神，推进“以德治国”；二是司法调解有利于促进社会诚信体系构建，调节经济关系，保障社会发展；三是司法调解有利于缓解“执行难”压力，保护当事人的现实权益，维护司法权威。
四.目前司法调解在促进社会和谐中暴露出的问题
应该肯定地讲,司法调解在我国社会发展的进程中，对于促进法治的完善、社会的进步曾发挥了重要作用。但任何制度的发展都是一个渐进的过程，需要不断认识、不断完善，甚至重新进行体系设置或重构。当司法调解在和谐的潮流中再度受到重视的时候，我们必须对其进行再定位与再审视，只有从中发现制度本身存在的问题，从而进行完善与重构，才能最终发挥其应有的功能与价值。
立足于理论联系实际，结合本院司法调解工作实际，从辩证法的角度分析，笔者认为，当前我国的司法调解存在的问题主要体现以下二个层面。
一是法律制度层面。我国的行政诉讼法中明确规定“人民法院审理行政案件，不适用调解”，从制度上对行政审判运用调解方式结案进行了彻底否定，但从司法实践看，运用司法调解手段化解矛盾已渗透到司法审判的各个领域。并且，行政调解作为一种非司法性质的处理问题方式已被“合法化”，与此同时，行政协调作为行政调解的同义话语已在司法审判领域受到关注。这种法律制度与司法实践的相悖必然对审判职能的发挥有所制约。另外，即使在对司法调解做出明确规定的民事、刑事诉讼法中，也对调解的原则、适用范围做出了诸多限制性规定，如《民事诉讼法》第85条规定：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚、分清是非的基础上进行调解”，其对“事实清楚、分清是非”的规定与当事人民事权利合法自由处分原则明显相悖，且增大了法官没有实际意义的工作量，不利于调解工作的开展。还应该指出的是，对司法调解缺乏程序性的法律规定，也常使其功能受到限制。值得肯定的是，最高法院在刚出台的《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》已对司法调解进行了重新定位，对更好地开展司法调解工作必将发挥积极的指导作用。
特别值得提出的是，对执行和解也应一并纳入司法调解的范畴予以重视与研究，这是我们当前缓解执行难的一种有效的司法手段。
二是司法实务层面。这一方面涵盖的内容较为广泛，集中表现在以下5个方面：1.受案件数量的攀升及调解工作量的加大影响，法官在思想上认识不够，投入的精力不足，实践中更多的是通过判决结案；2.过度追求调解结案率而使案件限入久调不决，未能真正贯彻“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的原则；3.司法调解程序作为司法审判程序的一部分，没有单独的可操作性规定，不利于提高司法效率，也不能真正体出其独特的优势；4.随着年轻法官队伍的壮大,虽然在法学理论上较“改良”前的法官有较大提高，但基于社会阅历的不足、生活经验的欠缺，司法调解经验与技能有限，也限制了调解工作的开展；5.基于基层法院财力所限，多数法院没有专门的调解场所，无法创造适于调解工作的特定氛围，也在一定程度上影响到了司法调解的成功率。等等。
五.我院对做好司法调解工作的探索与尝试
基于以上存在的问题，笔者认为，要充分发挥司法调解在促进社会和谐上的职能作用，除对现行司法调解的法律制度进行必要的补充完善外，重点应做好以下工作，这也是我院在司法调解工作上的有益尝试：
一是明确思路，突出诉讼调解重点。思路决定出路。我院新一届法院班子组建后，集群智，广纳言，加强审判调研，注重司法统计分析。面对县域经济欠发达，“执行难”日渐突出，信访压力增大，社会反映强烈的现实问题，立足有效化解社会矛盾，促进县域社会和谐稳定的大局，贯彻十六届六中全精神及《最高人民法院关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》的要求，在确定五年构想的“四大战略”和2007年的“12445”工作思路时，明确提出要突出两个重点——加强诉讼调解和执行工作，为强化诉讼调解工作提出了新的目标，也为做好诉讼调解工作明确了新要求。
二是提高认识，弘扬文明和谐理念。理念是行动的指南。强化和谐理念，加强诉讼调解，我院注重做好两方面工作。一是注重学习引导。把和谐理念教育作为思想政治教育、社会形势教育的重要内容，坚持常抓不懈，注重重点辅导，增强法官对社会和谐、司法和谐的深刻认识，积极引导干警增强运用司法调解手段化解矛盾纠纷的自觉性、主动性、积极性。二是注重案件效果分析。适时组织审判业务庭室加强对所结案、信访案件分析，通过法律效果与社会效果的综合评定，让法官深刻认识调解对于化解矛盾、促进社会和谐的积极作用，把“案结事了”的司法工作要求落实在审判实践中，体现在促进和谐中。
三是营造氛围，创设诉讼调解新平台。认真贯彻最高人民法院《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，吸取先进法院的先进成果与经验，采取积极措施，营造氛围，率先在全省法院系统创设了茶座式调解室，注重体现了三个特点:一是营造了“平和、轻松、温馨”环境的氛围。我院2个“茶座调解室”格调统一，主版均为两双紧握的双手，寓意“交流、沟通、合作、言和”，而具有装饰性的“和”字工艺品及“退一步海阔天空，让三分心平气和”的条幅则在引导人们树立“宽容、谦让”的心态，选择调解才是解决问题、化解矛盾的好途径。为体现茶座调解室“平和、轻松、温馨”的氛围，不再摆放法桌法椅，统一采用了具有休闲性质的圆形茶桌，并配备了饮水机、消毒柜、茶水柜，茶具，每张桌上都摆放了鲜花。二是制定了科学规范的调解程序。茶座调解室由各审判业务庭室共同使用，凡符合调解条件的案件都可以在此进行调解。为使茶座调解室工作规范有序，根据诉讼调解工作的规律和特点，结合本院调解工作经验，重点制定《调解室工作规则》、《调解室工作流程》、《调解室工作守则》并制版上墙，增强了调解工作的规范性和透明度，既有利于法官规范调解，也便利群众监督。三是体现了司法的人文关怀。落实便民、利民举措，茶座调解室配备专人提供相关服务，坚持做到笑脸相迎,茶水相递,礼貌相敬,真诚相待,热情服务,使当事人有宾至如归的心情。注重体现参与调解者之间的平等性，拉近审判人员与当事人的心理距离，茶桌上也不再放置较为庄重严肃的审判员、原被告席牌，而是设放了主持人、当事人、被邀请人席牌，体现了司法的人文关怀。
四是完善机制，规范诉讼调解程序。根据本院审判力量相对不足，无法抽调专人开展诉前调解的实际情况，在设立茶座式调解室时，着眼全程调解，确定本院诉讼调解为庭前、庭中调解和庭后调解。为保证调解工作的有序运作，认真制订调解工作规则，严格界定可调案件范围，并通过制订流程图明确调解程序，使调解工作运作更具规范性和可监督性。同时，在此基础上，院党组经深入调研，进一步提出，待时机成熟，要在机关成立专门的巡回法庭，在重点村镇建立法院指导的村级调解组织，适时因地制宜，因时制宜，因事制宜，深入乡村进行司法便民服务，拓展诉讼调解功能，服务新农村建设。
五是强化队伍，提升诉讼调解能力。把诉讼调解作为开展业务理论培训与岗位练兵的重要内容，在加强教育培训工作，突出抓好法律法规、司法解释的学习培训的同时，注重对调解知识、技能的相互交流学习、经验总结，努力提高法官整体法学理论素养和诉讼调解能力与水平。此外，充分发挥具有丰富调解经验法官的传帮带作用，缩短年轻法官积累调解经验的过程，加快后备力量的培养。加强对调解工作的考核，制定出台调解工作考核办法，努力形成激励机制，促进调解工作的深入开展。
（陵川县人民法院政治处　赵如水）